Una, nessuna o centomila…? Sussidiarietà: la parola e il concetto da Maastricht a Lisbona, 2009

Pubblichiamo un’approfondita riflessione sulla sussidiarietà come leit motiv della riflessione giuridica e politica contemporanea, e particolarmente delle domande sul senso della politica e dello stesso diritto all’interno della (post)modernità, nel contesto dei processi integrativi politici e giuridici dell’Unione europea da Maastricht (1993) a Lisbona (2009).

di avv. Massimo Asero –  esperto di diritto dell’Unione europea, teorico del diritto europeo


I. Processo di integrazione europea e sussidiarietà: invito a cena con delitto?

A voler esprimere un sommario giudizio su questi anni del terzo millennio, sembra di poter dire che essi sono stati particolarmente significativi, tra l’altro, per il processo di integrazione europea, e che quelli a seguire possono essere destinati a divenire ancor più importanti per la rinascita ed il consolidamento di una Casa comune dei popoli europei.

D’altra parte, però, come più volte accaduto nel corso della pur giovane storia delle Comunità e dell’Unione, il processo di integrazione europea ha visto, a datare dai primi anni novanta, ma con intensità maggiore nel primo decennio del terzo millennio, il succedersi di eventi di rara carica simbolica che hanno per così dire prodotto una sorta di thriller carico di crescenti tensioni – tanto per i fautori che per i detrattori del processo di integrazione medesimo – e in verità dal finale ancora non scritto, anche e soprattutto per quanti, giuristi, politologi, economisti, cerchino di proporsi con le loro analisi e le loro proposte per indirizzare la “regia”…

I fatti sono noti per cui basterà ricordarli brevemente a delineare più chiaramente i presupposti storici e teorico-positivi nei quali si inscrive questo contributo.

In una dichiarazione allegata al Trattato di Nizza sull’avvenire dell’Unione, la conferenza intergovernativa auspicava l’avvio di un dibattito che coinvolgesse i parlamenti nazionali e l’opinione pubblica europea e insieme i paesi candidati[i]; inoltre essa stabiliva che l’obiettivo di quel confronto era la convocazione di una nuova conferenza nel 2004. Nella successiva dichiarazione di Laeken, il Consiglio europeo provvedeva a puntualizzare il calendario e il metodo scelto per realizzare la riforma, affidando i lavori ad una Convenzione europea e così decidendo di abbandonare la tecnica delle riunioni a porte chiuse tra i soli responsabili dei governi.

All’interno di questo processo progressivamente si sono concretizzati gli sforzi per dotare l’Unione di una Costituzione allo scopo di realizzare una nuova, più qualificata fase dell’integrazione europea capace di affrontare proficuamente tutti i dubbi e le ipocrisie sulla natura dell’Unione europea – monstrum simile – sforzi che hanno infine condotto alla firma del “Trattato che adotta una Costituzione” (c.d. Trattato “costituzionale”), avvenuta a Roma nel 2004. In termini assai sintetici, l’idea di costruire una Legge Fondamentale europea nasceva per formalizzare quanto già contenuto tra le maglie dei Trattati in un testo costituzionale e dotare l’Unione di strumenti idonei a superare i problemi del cosiddetto “deficit democratico” e della governance europea, cercando insieme di chiarire il sempre controverso rapporto con le sovranità nazionali nell’era della globalizzazione, la quale segnala ed insieme porta ad un ulteriore compimento la crisi del Leviatano. Si trattava in altre parole di rendere concreto l’ideale di un’Europa dei popoli in cui le decisioni fossero realmente prese al livello più vicino possibile ai cittadini[ii], salvo il subsidium delle comunità maggiori secondo il più autentico spirito della sussidiarietà, da porre anche a fondamento di ogni sua declinazione verticale.

La mancata approvazione del Trattato da parte di Francia e Paesi Bassi, per il contrario esito delle consultazioni referendarie[iii], ha determinato però il fallimento del progetto costituzionale, precipitando lo stesso processo di integrazione in una crisi per più versi inattesa e la cui gravità era, se possibile, accentuata dagli orizzonti di allargamento frattanto conseguiti dall’Unione, che acuivano l’incertezza degli esiti della stessa[iv].

Da un punto di vista formale, tuttavia, la crisi, sancita e culminata nella decisione di un “periodo di riflessione” sul futuro dell’Europa da parte dei capi di Stato e di governo in occasione del Consiglio europeo del 16 e 17 giugno 2005, aveva trovato una soluzione grazie al compromesso trovato il successivo giugno 2007, con la convocazione di una conferenza intergovernativa incaricata di finalizzare e adottare un “trattato di modifica” per l’Unione europea e con la successiva firma di quest’ultimo avvenuta a Lisbona il 13 dicembre 2007. Qui tuttavia avveniva l’ennesimo colpo a sorpresa della nostra storia (dell’Unione) delle dinamiche integrative tra Stati e popoli europei all’inizio del terzo millennio. L’art. 6 del testo del Trattato, infatti, era destinato ad essere sottoposto alla ratifica degli Stati membri, in conformità delle rispettive procedure costituzionali, per poi entrare in vigore il 1 gennaio 2009[v]. Ma, insieme esso prevedeva prudentemente in alternativa la possibilità di un ingresso successivo per il primo giorno del mese seguente il deposito dell’ultimo strumento di ratifica. E la prudenza, ispirata certamente dalle incertezze dell’attuale fase del processo integrativo, ha confermato ancora una volta il proverbiale detto…  [vi].

I lavori, ed il testo che ne rappresenta il frutto, evidenziano inoltre chiaramente, già ad una superficiale lettura, il prezzo che si è dovuto pagare per la ripresa del processo. E’ palese, infatti, ed ha frequenti indici testuali, la precisa intenzione di fare un passo indietro rispetto alla volontà “costituente”[vii] espressa a Roma. Al disegno della Legge fondamentale dell’Unione si contrappone infatti quella che è stata definita la logica “anticostituzione”[viii], con tratti pressoché “maniacali”[ix] , dalla cancellazione del riferimento alla bandiera con le 12 stelle d’oro in campo blu, dell’Inno alla gioia e del motto Unità nella diversità! quali simboli ufficiali, alla scelta di non esplicitare il primato del diritto comunitario, a quella di non incorporare la Carta dei diritti fondamentali nel testo, pur riconoscendole finalmente lo stesso valore giuridico dei Trattati. Non è un caso, ed è assai significativo ai fini del discorso che si intende sviluppare in questa sede, che nella consapevolezza più matura del significato delle rappresentazioni simboliche all’interno dei processi integrativi e dei connessi percorsi di maturazione delle identità collettive[x], la Germania si sia fatta promotrice di una dichiarazione allegata al testo del Trattato (la numero 52), con la quale 16 Stati membri, tra i quali l’Italia, hanno affermato che per essi la bandiera con le 12 stelle d’oro in campo blu, l’Inno alla gioia e il motto Unità nella diversità! “continueranno ad essere i simboli della comune appartenenza dei cittadini all’Unione europea e del loro legame con la stessa”.

Proprio la circostanza della cancellazione dei riferimenti simbolici ad una identità politica collettiva introduce al tema della sussidiarietà che è oggetto di questo studio proprio nella relazione alle problematiche attuali del processo di integrazione europea, all’interno delle cui dinamiche, e in funzione degli equilibri del quale, esso è stato infine inserito già nel testo del Trattato sull’Unione. Tra le disposizioni di maggiore interesse del Trattato di Lisbona vi sono infatti quelle che propongono la nuova declinazione del principio di sussidiarietà[xi]  all’interno dell’Unione, segnando una ulteriore fase delle strategie che al disegno della sussidiarietà realizzato ognora dall’ingegneria intergovernativa europea si sono accompagnate da Maastricht in poi, particolarmente attraverso il Trattato di Amsterdam e il progetto di Trattato costituzionale. Il problema è anzitutto quello di sciogliere il nodo gordiano del rapporto tra integrazione europea e principio di sussidiarietà in relazione al tema della sovranità (nazionale e/o popolare) e della governabilità di una comunità politica nell’era della globalizzazione. Vale a dire, in altre parole, che colgono il profilo più teorico e tecnico-giuridico, comprendere se e come sia stata affrontata la questione della coerenza ed unità dell’ordinamento giuridico europeo, che è in tale direzione anzitutto quella della unità nella diversità… degli ordinamenti giuridici nazionali, attraverso la costruzione di un sistema di fonti e competenze ordinate (rectius: co-ordinate). Tra supremazia del diritto europeo, sovranità degli ordinamenti giuridici nazionali e crisi della normatività statuale tout court…

E’ in questo interstizio che si colloca la pirandelliana concettualizzazione della sussidiarietà europea, che può essere una e centomila, e così in fondo finisce col negare sé stessa e rimanere parola privata del proprio concetto. Sicché il quesito che si dovrebbe rinvenire sullo sfondo di uno studio sul dato positivo della sussidiarietà nell’ordinamento europeo è se essa, quale introdotta nell’articolo 3B del Trattato di Maastricht[xii], e poi disciplinata  dettagliatamente dal Protocollo di Amsterdam, rappresenti  la base di un nuovo paradigma giuridico basato sull’autonomia naturale delle comunità intermedie e insieme sulla autonomia delle stesse relazioni intersoggettive, risalendo attraverso una antropologia politica fondata sulla naturale cooperazione tra quanti, né belve ne dei, possono superare la loro condizione di insufficienza a se stessi solo in una dimensione comunitaria[xiii]. Oppure se, piuttosto che rappresentare una nuova via, le declinazioni comunitarie, e alcune delle riforme costituzionali nazionali che da esse hanno preso spunto, non siano altro che una nuova forma attraverso cui la sovranità degli Stati membri cerca di difendere se stessa nella temperie della postmodernità, caratterizzata dalla crisi di ogni ortnung, di ogni collocazione-localizzazione del potere, e persegua tale obbiettivo tanto di fronte ai cittadini del popolo europeo che alle comunità nazionali[xiv].

Sembra allora opportuno allargare il campo visivo e fermare in particolare lo sguardo al momento in cui la sussidiarietà trova ingresso nel processo di integrazione europea per svolgere alcune considerazioni utili a mettere poi a fuoco con maggiore profitto l’inquadratura sul dato positivo della sussidiarietà quale formalizzato nel Trattato di Lisbona.

E’ noto che Maastricht accoglie la sussidiarietà secondo le indicazioni del Rapporto Delors sull’Unione economica e monetaria presentato al Consiglio di Madrid del 1989[xv]  sino a farne la parola che salva il Trattato[xvi] dalle perplessità britanniche e dei Länder tedeschi. In questo senso non vi è dubbio che sia anzitutto proprio la politica europea, insieme alla politica sociale e alla dottrina sociale della Chiesa, a riabilitare in maniera sorprendente la sussidiarietà[xvii], suggerendola e per così dire progressivamente imponendola anche al nostro dibattito politico e dottrinario nazionale. Se quello avvenuto a Maastricht è l’inizio di un processo di riabilitazione, tuttavia esso non è privo di equivoci, che si riassumono nelle soluzioni proposte ai due problemi di come soppesare la manifestazione della autonomia nazionale con le necessità e i desideri del livello collettivo europeo e di come affrontare in tale direzione il problema del “deficit” democratico dell’Unione, che, peraltro, richiederebbe una riflessione, almeno in parallelo, anche sul tema del rispetto della sovranità popolare[xviii]. Il vero nodo cruciale del tema della riabilitazione della sussidiarietà è rappresentato insomma dal tema della sovranità nazionale e dei modelli postmoderni della statualità in Europa. E’ evidente, infatti, che la “riarticolazione” della sovranità si rivela in molte pratiche dell’integrazione europea: la sussidiarietà può essere in questo senso proprio la chiave, e per così dire il fulcro, del processo di integrazione, dal momento che essa, l’applicazione operativa che di essa è proposta e quella che nei fatti è messa in campo ed eventualmente concretamente è tutelata, rappresenta la cartina di tornasole della trasformazione della sovranità nazionale in e attraverso l’Unione europea[xix] e può essere la via per realizzare quello sforzo di fantasia che la crescente polverizzazione dell’esercizio di poteri di governo da parte dello Stato[xx] sembra non permettere di procrastinare ulteriormente.

Il penultimo punto del preambolo del Trattato firmato nella cittadina belga è apparentemente assai chiaro in argomento poiché gli Stati membri vi manifestano la volontà di essere “decisi a portare avanti il processo di creazione di un’unione sempre più stretta fra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini conformemente al principio di sussidiarietà”. Né dovrebbero esservi seri dubbi, a seguire una non solitaria interpretazione, sul valore che a tale formula avrebbe dovuto essere riconosciuto per gettare luce sul successivo art. A, secondo comma[xxi], a tenore del quale “il presente Trattato segna una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano prese nel modo più trasparente possibile e il più vicino possibile ai cittadini”. Sicché potrebbe sembrare di essere di fronte appunto alla apertura di nuove vie alla sussidiarietà quale problematica declinazione delle forme della sovranità nell’era postmoderna della mondializzazione[xxii]. La sussidiarietà, in quella che può essere definita la sua dimensione sostanziale[xxiii] sembra, in altri termini, rappresentare uno strumento capace almeno di allentare quel nodo gordiano che impedisce ai modelli di ordine della modernità di trovare in sé risposte adeguate ai problemi della mondializzazione. In questo senso, ha certo ragione Foucalt, e individua una delle dimensioni critiche più interessanti della teoria politica moderna, quando sostiene che la stessa è rimasta impressionata dalla figura del sovrano e che si dovrebbe perciò fare ciò che essa non ha ancora fatto: decapitare il re. E questo nonostante sia probabilmente altrettanto vero, allo stesso tempo, che la moderna teoria della sovranità pone a proprio fondamento un potere già spartito: un carattere genetico che tuttavia la teoria politica sembra avere relegato in dimensioni subcoscienti. Lo stesso Hobbes – a ben guardare – pone per primo il problema: vero è che la teoria della sovranità si costruisce su un “Dio Mortale, cui noi dobbiamo, sotto il Dio immortale, la nostra pace e difesa”, così dando soluzione al problema di costruire un ordine impersonale, indipendente e originario. Ma il problema di un potere comunque diffuso e della perdita di ogni centro, che è tra i caratteri più problematici della modernità, non è eluso né tanto meno risolto in radice: e d’altronde proprio quel Dio mortale che sotto il Dio immortale è fulcro della teologia politica moderna, non ha forse, nella rappresentazione hobbesiana, cento teste?

E’ proprio a partire da questa ambiguità nella quale si inscrive la stessa vicenda del processo costituente europeo e del composito dibattito che la ha accompagnata, che sono per molti versi ulteriore prova di quell’ambiguità, che la riflessione giuridica e politica contemporanea si interroga sulla sovranità ponendosi contestualmente una domanda di portata più ampia, sul senso della politica e dello stesso diritto pubblico all’interno della modernità. Domanda che riguarda la stessa possibilità di coniugare sul piano giuridico formale un’accentuazione del carattere monista del diritto europeo, in linea con la supremazia del proprio diritto, e la irriducibile dimensione plurale delle sovranità degli ordinamenti giuridici statuali e infra statuali, quale appunto è possibile alla luce di una costruzione della sussidiarietà che garantisce ogni livello in cui si organizzano politicamente le identità collettive pubbliche, e tra esse la stessa società civile, sulla cui problematicità siamo avvertiti da Hannah Arendt: d’accordo che al quesito se la politica abbia ancora un senso si può semplicemente rispondere che il senso della politica è la libertà, ma ciò non soddisfa l’interrogativo più radicale legato appunto agli sviluppi della modernità: la politica ha ancora un senso?

Ora, in questo orizzonte è proprio la crisi della sovranità, tradizionalmente intesa nel suo carattere di esclusività che superiorem non recognoscens, che è insieme politica e giuridica, come mostrano tanto gli esiti del formalismo giuridico kelseniano[xxiv] che quelli del decisionismo politico schmittiano[xxv], a segnare la fine dell’equazione tra ordine, stato e ordinamento giuridico mettendo in discussione tanto il monopolio delle fonti di produzione del diritto dello stato che la sua capacità di rappresentare un centro di potere unitario capace di ridurre la molteplicità sociale in nome del suo dominio. E insieme a sancire la riemersione del sociale dal fiume carsico in cui scorreva sotterraneamente e ad aprire spazi per una riflessione che conduca ad una riarticolazione dello stesso concetto di sovranità[xxvi], al di là di ogni organizzata ipocrisia[xxvii] e verso modalità inclusive e cooperative anche nei confronti dello stesso, riabilitando i virtuosi circuiti di una concezione sussidiaria della statualità tanto verso l’esterno che al suo interno, come sembrano esprimere l’ultimo punto del Preambolo e il successivo art. A, II, del Trattato di Maastricht…

Prospettiva peraltro in gran parte delineata già con larghissimo anticipo da uno dei capolavori interpretativi della giurisprudenza comunitaria[xxviii].

La natura di Giano bifronte della sussidiarietà nel Trattato di Maastricht[xxix] si rivela tuttavia non appena ci si addentra nell’articolato, laddove se ne delinea la dimensione procedurale che, nel completarne la configurazione e insieme correggere così il progetto cui si intendeva indirizzare il processo di integrazione dei popoli europei, rivela chiaramente come entrambi fossero frutto della logica ampiamente compromissoria che aveva permesso di salvare l’accordo[xxx] e perciò si caratterizzassero per una diffusa ambiguità. Nel pirandelliano richiamo che se ne faceva, tra l’una e l’altra dimensione in cui era declinata, questa operazione significativamente “riduce” la sussidiarietà a sussidiarietà verticale, nel significato di criterio tecnico che per un verso rinnova la legittimazione dei livelli di governo da essa contemplati di fronte alle rispettive comunità e agli altri soggetti dell’Unione e per l’altro regola i rapporti tra gli stessi attraverso la distribuzione delle competenze rispettive senza prestare la dovuta attenzione alla società civile e alle sue forme associative, ormai sempre più caratterizzate per essere anche, se non esclusivamente, espressione della crisi della politica. Che poi torna a rivelarsi con forza nell’arco della successiva fase costituente agli albori del terzo millennio…

L’art. 3B, II, individua così i criteri per la ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri, stabilendo in relazione ai settori di competenza concorrente che: “Nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obbiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri, e possono, dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati al meglio a livello comunitario”.

Il terzo comma, precisa infine che “L’azione della Comunità non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obbiettivi del presente trattato”.

A distanza di quindici anni, è certo assai meglio delineata la contrapposizione tra le posizioni che hanno dato vita alle disposizioni del trattato. Si tratta anzitutto di sottolineare lo iato tra intenzione di prendere le decisioni il più vicino possibile ai cittadini e dinamica cosiddetta bottom-up della sussidiarietà, la quale invece produce una significativa estensione delle competenze del centro[xxxi]. Così, paradossalmente, proprio lo strumento concettuale che più di ogni altro avrebbe dovuto servire, ove assunto nella sua più autentica e originaria valenza, la causa della giuridificazione di nuove forme di governance, in cui una integrazione dal basso ricomponesse la frattura fra realtà sociale e realtà giuridica dello stato proiettando la propria sfera di validità al di là della dimensione nazionale – ormai assai angusta ed irrimediabilmente compromessa dalle dinamiche mercantilistiche e di globalizzazione sovrannazionali – divenne un mezzo cui si diede grande risalto ma al fine di rassicurare gli euroscettici che mai si sarebbe giunti alle conseguenze per così dire naturalmente ultime di un percorso di riforma ad esso informato, e cioè ad una svolta in senso federale dell’Unione europea[xxxii], secondo quella che nella dichiarazione di Kohl e Mitterand di pochi anni addietro era stata ritenuta una naturale vocazione. In questo stesso senso si trattò di un momento fondamentale del processo di “riabilitazione” della sussidiarietà, giacché quella operazione, volta a disinnescare in radice le potenzialità “eversive” dell’ordine costituito in senso federale, fu sancita dallo stesso Consiglio Europeo, il quale così fini per perseguire lo scopo di persuadere i danesi “ridisegnando” l’orizzonte concettuale della sussidiarietà. [xxxiii] E lasciando a quanti cercano di difendere l’Unione e il suo potenziale democratico il compito di sottolineare come quel principio sia in grado di rappresentare il cuore del pensiero democratico europeo.

Sul piano più specificamente giuridico, peraltro, se il primo comma dell’art. 3B specifica che i confini dell’azione della Comunità sono disegnati dal principio di attribuzione, è nei settori di competenza concorrente che emergono in particolare le strettoie imposte all’Unione e tutta la carica problematica di quella formulazione della sussidiarietà. Il primo limite è che occorre dimostrare l’esistenza di un fondamento nel trattato – e pure, va rilevato, in connessione con la possibile estensione sulla base della teoria dei poteri impliciti.

In secondo luogo, l’intervento dell’Unione è giustificato solo se gli obbiettivi dell’azione prevista non possono essere realizzati sufficientemente dagli stati membri, e questi possono dunque essere realizzati al meglio a livello comunitario.

Infine, l’azione della Comunità non deve comunque andare al di là del minimo necessario.

Al di là delle motivazioni politiche, la tutela delle sfere dei Länder e con essa quella di Regioni, Province, Comuni…, che peraltro non hanno avuto pieno riconoscimento formale sino al dibattito sul progetto di costituzione e poi all’accordo di Lisbona, i dati giuridicamente più problematici sembrano quelli sulla determinazione del se e della misura in cui gli obbiettivi non possano essere conseguiti a livello nazionale e sulla specificazione del livello minimo necessario per conseguire il quale è legittimata l’azione della Comunità. Sicché in fondo, campeggia qui tutta la elevatissima e composita discussione del secolo scorso, particolarmente espressa e sintetizzata dalla costruzione di Adolf Merkl, che tenta di garantire unità e coerenza dell’ordinamento giuridico introducendo una realistica mediazione tra la dimensione normativa del dover essere kelseniano e quella fattuale dell’essere, attraverso la dimensione della nomodinamica, o in altre parole di neutralizzare sino alla norma fondamentale la decisione attraverso la assegnazione di sfere di competenza ad opera di norme giuridiche per ciò gerarchicamente ordinate. Per quanto qui interessa, il nervo destinato a rimanere scoperto è proprio quello della garanzia di un giudizio sulla decisione fondamentale in ordine alla kompetenz-kompetenz, cioè a dire quella sulla distribuzione delle competenze. E’ questo il punto debole del principio di sussidiarietà nella formulazione giuridica attraverso cui è stato introdotto nella costruzione europea a Maastricht – che costituirà a partire da Amsterdam una delle preoccupazioni più sentite all’interno del dibattito sulla sussidiarietà. Occorreva pertanto procedere nella direzione della giustiziabilità del principio per affidare ad un Giudice il compito di dare al più alto livello della civiltà giuridica europea certezza al principio giuridico così introdotto. Ma certo anche in tale dimensione permane una carica problematica rispetto alla autentica dimensione della sussidiarietà: basti pensare alla identificazione della sussidiarietà con la democrazia che non può essere logicamente riconosciuta senza residui: che cosa garantisce infatti che governanti legittimamente eletti assumano decisioni a servizio dell’autonomia individuale e delle collettività intermedie? Che è un modo diverso per porre un interrogativo sulla legittimità del giudizio adottato dal custode della Costituzione: chi controlla il controllore? Interrogativi dentro i quali si immerge interamente la vicenda della sussidiarietà da Amsterdam in poi…

In questo quadro così sommariamente delineato, si tratta dunque di verificare, sullo sfondo e insieme all’analisi delle disposizioni che la contemplano nel Trattato di Lisbona, quale ruolo l’Europa possa svolgere nella direzione di una sorprendente riabilitazione della sussidiarietà alla luce del sistema normativo che entrerà in vigore all’atto dell’ultima ratifica. Ora, senza volere indugiare oltre, basti qui ribadire come le strategie messe in campo a fine millennio sono state insieme il frutto ed il presupposto di una evidente sorta di slittamento concettuale operato in ordine al significato della sussidiarietà in conseguenza della variazione degli stessi orizzonti del Politico e delle categorie concettuali ad esso strumentali, e conseguentemente al modus operandi della stessa, che si è riflessa inevitabilmente proprio sul processo di integrazione europea e manifestata nelle posizioni e nei caratteri che ad esso si sono assegnati nelle fasi successive dell’integrazione medesima ad opera dei commis d’Etat. Costoro hanno infatti perseguito interpretazioni della sussidiarietà strumentali alle proprie strategie di difesa della (tradizionale) sovranità nazionale. Tanto da sembrare, alla dottrina e ai cittadini europei più avveduti, che si trattasse, per rimanere alla metafora del thriller e ispirarsi ad un celeberrimo titolo, di (un) invito a cena (la sorprendente riabilitazione della sussidiarietà avvenuta nell’ambito della politica comunitaria) con delitto (dell’autentico orizzonte concettuale della stessa) …

Nonostante tutto, però, alla politica comunitaria va riconosciuto il merito di avere risvegliato l’attenzione della teoria dello stato e del diritto e insieme delle scienze economiche e dello stesso pensiero sociale cattolico nei confronti di quella che può essere considerata una delle linee mediane attraverso le quali si sviluppa il rapporto tra individuo e comunità e tra società civile e comunità politica in relazione ai problemi dell’ordine in età contemporanea e postmoderna.

Tutto ciò, peraltro, se non deve per forza condurre, e anzi non si accompagna, ad una demonizzazione in assoluto della sovranità statuale, che invece pretenderebbe e preluderebbe al superamento della statualità, d’altra parte non può evitare di fare i conti con la crisi di ogni collocazione del politico sulla cui diagnosi convergono le analisi tanto della scienza politica europea che, con tratti a volte del tutto originali, quella al di là dell’Atlantico, nel comune denominatore che individua in questa convergenza diagnostica la rappresentazione del “nuovo politeismo” e insieme il cuore della riflessione circa il problema dell’ordine in relazione ai suoi modelli dell’età moderna e contemporanea. Correlativamente, per riprendere il pensiero di Benveniste a conclusione della sua analisi della Modernità, così come tutta la storia del pensiero moderno risulta legata alla creazione di poche dozzine di parole essenziali, la sussidiarietà è vocata a diventare una delle parole essenziali della postmodernità che affronta la globalizzazione. E l’Europa a tornare ancora una volta ad essere la sede naturale del dibattito sulla tradizione dello ius publicum europaeum quale luogo d’origine della politica e del diritto che si rinnova e affronta, come nello scorso secolo è stato attraverso la ricca e drammatica esperienza di Weimar, la crisi della statualità e delle sue attuali forme e insieme delle dinamiche identitarie individuali e collettive, ora specialmente in chiave integrativa sovrannazionale. Ragione per cui, la tematica della sussidiarietà si rivela altresì, nella sua valenza concettuale più profonda, quale una nuova veste attraverso cui portare a compimento le attenzioni che il pensiero contemporaneo ha già dedicato in varie forme sin dai primi anni sessanta dello scorso secolo ai problemi dell’agire umano, con riferimento alla vita individuale e specialmente all’appartenenza ad una comunità ed alla costituzione di una comunità politica[xxxiv]. In questa prospettiva, lungi dal contrastare definitivamente l’orientamento che evidenzia la forte storicità del principio di sussidiarietà, segnalando le diverse sfere di autonomia che esso ha tutelato di volta in volta e insieme le diverse declinazioni che ha assunto nel corso dei secoli[xxxv], la vocazione dell’Europa esprime l’assunto che proprio il continuo riferimento al principio di sussidiarietà ne segnali la valenza per così dire meta storica per coglierne l’essenza nella struttura ontologica dell’uomo[xxxvi].  Essa è perciò insieme un altro modo, in altre parole, per riprendere la riflessione sull’uomo a cominciare dalla sua condizione di cittadino, e soggetto di diritti, del popolo europeo. E infine è un modo di oltrepassare il retaggio della moderna sovranità e colmare il vuoto di senso che separa l’homo dal Bürger, l’essere-uomo dall’essere-cittadino portando così a compimento l’intenzione espressa con rara forza suggestiva nella celebre clausola testamentaria di Theodor Mommsen: “desiderai essere un cittadino”, appunto. Per una proposta di governo delle società complesse postmoderne realizzata attraverso una integrazione pluralistica che muova dal basso… o in altri termini verso la cosiddetta glocalizzazione, nuova forma di governance per il terzo millennio in grado di coniugare istanze e sensibilità locali e globali…

II. I. La sussidiarietà nel sistema di competenze del Trattato di Lisbona

Dopo quanto sin qui detto, sembra ora opportuno passare ad esaminare quale sia il disegno venuto fuori dai tratti di penna dei redattori del Trattato di Lisbona e destinato, quale dato giuridico positivo, a divenire valido con il deposito dell’ultimo strumento di ratifica del medesimo. Richiamando quanto sino a qui detto, e particolarmente i profili di insuperabile problematicità che accompagnano in fondo la stessa rigorosa soluzione della Scuola di Vienna, particolarmente espressa da Kelsen e Merkel, si tratta di leggere il testo per comprendere quali tratti assuma la riduzione del problema della sovranità personale a norma che assegna le competenze nel Trattato di Lisbona e quale sia il ruolo della sussidiarietà in tale costruzione positiva. E’ il problema della costruzione di un ordinamento giuridico unitario e coerente anche sul versante della sua nomodinamica e dunque della sua evoluzione diacronica quale si realizza attraverso il succedersi di norme nel tempo. All’interno di tale concezione, anche il criterio della competenza è essenzialmente riconducibile alla categoria della validità delle norme. La disposizione che non trovi nella previsione di una norma superiore il riconoscimento della propria competenza a disciplinare quel determinato ambito materiale è così priva di legittimità e non appartiene all’ordinamento giuridico. Questa è evidentemente una soluzione lineare nel caso di una costruzione monista dell’ordinamento europeo, altre considerazioni imponendosi per tradurre un’idea inclusiva, e per così dire cooperativa, della sovranità quale abbiamo visto imporsi di fatto ai nostri giorni. Rispetto alla quale, appare per certi versi non del tutto priva di utilità sul piano giuridico e rebus sic stantibus, una concezione dualista che esprime una integrazione in fieri degli ordinamenti. Per cui è comprensibile che anche sul piano della coerenza dell’ordinamento e delle costruzioni teoriche realizzate per risolvere le antinomie, i conflitti tra norme comunitarie e nazionali non siano risolti in termini rigorosi ed esclusivi di validità, con l’annullamento della norma illegittima; ma, invece, con il riconoscimento di sfere di competenza dell’uno o dell’altro dei due ordinamenti giuridici co-ordinati, con la conseguenza della mera non applicazione della norma nazionale contrastante con quella comunitaria valida, secondo l’ordinamento cui appartiene, e competente. In tale modo, infatti, la norma nazionale non perde validità o efficacia per l’ordinamento co-ordinato interno e può eventualmente riprendere a regolare gli ambiti che la norma sulla competenza in seno al trattato abbia affidato a dispositivi di integrazione dinamica – all’interno dell’operare dei quali si realizza e traduce il processo di integrazione giuridica degli ordinamenti europeo e nazionale nella dimensione nomodinamica che meglio esprime l’incontro tra unità e diversità degli stessi.

E’, lo si ribadisce, in un contesto siffatto che emerge la centralità della sussidiarietà nella costruzione dell’ordinamento europeo. Questo costituisce il nodo cruciale in tema di competenze nell’ordinamento dell’Unione e dunque la chiave di volta per leggere le tematiche della coerenza ed unità dell’ordinamento europeo nella diversità degli ordinamenti giuridici nazionali. Nulla quaestio, infatti, almeno in teoria[xxxvii], per tutti quegli ambiti in cui la competenza è attribuita in via esclusiva all’Unione: dopo che l’art. 5, commi I e II, del TUE ha previsto il principio di attribuzione quale criterio fondamentale per la delimitazione delle competenze tra Unione e Stati membri[xxxviii], l’art. 2, I, del TFUE ne propone la declinazione stabilendo che: “Quando i trattati attribuiscono all’Unione una competenza esclusiva in un determinato settore, solo l’Unione può legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall’Unione oppure per dare attuazione agli atti dell’Unione”. Corrispondentemente nulla quaestio anche per la competenza residuale che significativamente resta agli Stati membri.

Ma il processo di integrazione giuridica e politica si gioca anzitutto sul versante delle competenze concorrenti e delle cosiddette competenze parallele, vale a dire proprio nei settori che non sono di competenza esclusiva e per i quali l’esercizio delle competenze è regolato in virtù del principio di sussidiarietà[xxxix]. Ora, se si prescinde dalla elencazione contenuta nel titolo I del Trattato sul funzionamento dell’Unione in ordine ai settori nei quali l’Unione ha rispettivamente una competenza concorrente con quella degli Stati membri[xl] o, invece, ha una competenza parallela o di sostegno[xli], occorre specificare l’operatività del principio di sussidiarietà secondo il dato positivo espresso nella lettera del Trattato.

L’art. 5, III, del TUE, non modifica lo stato dell’arte in ordine alla razionalizzazione della misura dell’intervento in sussidiarietà rispetto al progetto di trattato costituzionale: “… l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello dell’Unione”.

La disposizione in questione richiede una serie di considerazioni. Anzitutto va osservato che essa introduce la distinzione tra livello centrale e livello regionale o locale nei quali gli obiettivi dell’Unione potrebbero essere conseguiti in prima battuta e senza l’intervento dell’Unione. Questo dato suggerisce due ordini di considerazioni: anzitutto che c’è una apertura ulteriore nella direzione che consolida un’Europa delle Regioni, ciò che era stato già l’obiettivo nella cui direzione si inscrivevano le posizioni dei Länder tedeschi all’interno della negoziazione del trattato a Maastricht.

Ma, andando oltre, esso rivela come la legittimazione che si conferisce alla sussidiarietà quale criterio di misura dell’esercizio delle competenze non assegnate in via esclusiva all’Unione muove dal conferimento, nella forma del riconoscimento, della legittimazione del ruolo dei livelli infrastatuali di governo, non solo regionali ma anche locali, assai significativa nel contesto di profonda crisi della politica che induce ad interrogarsi sulla stessa. Rispetto a tale rilievo, che invero pare in fondo rivelare ancora una volta la natura compromissoria della sussidiarietà, qual’è interpretata dai redattori dei trattati europei, si deve infatti osservare che quello di sussidiarietà è un principio politico e sociale di parsimonia che può essere efficacemente rappresentato ricorrendo analogicamente al principio scientifico ontologico di parsimonia sviluppato da Ockham. La sussidiarietà sarebbe così espressione di un principio giuridico di economia delle entità pubbliche territoriali rappresentative delle collettività che non è derogabile secondo criteri di opportunità giacché appunto “gli enti non sono da moltiplicare al di là della necessità[xlii]. Essa chiede, vorrebbe, che siano create solo quelle istituzioni politiche che sono richieste dagli individui e affida loro solo le responsabilità e competenze necessarie. Posizione di grande interesse per una sussidiarietà la cui valenza più autenticamente normativa si sottrae alle tentazioni delle mille opportunità politiche: non è questo il senso del dibattito interno sulla opportunità di eliminare le province o sulle stesse comunità montane, così come sulla opportunità di ri-aggregare comunità di dimensione piccole che pure per ragioni storiche trovano espressione in Comuni autonomi? E non è ancora questo un rilievo di grande interesse in ordine alla realizzazione del cosiddetto federalismo fiscale? Con la considerazione ulteriore della nuova dimensione europea di tali problemi, giacché la risposta di ogni Stato membro incide a livello di Unione europea.

L’intervento dell’Unione in settori di competenza non esclusiva dipende dunque dall’operatività della sussidiarietà, che a ben guardare potrebbe anche incidere sulla stessa delimitazione delle competenze dell’Unione quale fondata sulla sola attribuzione di competenze esclusive, ove di fatto l’intervento in sussidiarietà divenisse lo strumento per determinare il passaggio di certi ambiti materiali dall’una all’altra delle tipologie di competenza.

Il secondo ordine di osservazioni in relazione all’art. 5, III, TUE, si basa sull’opportunità di riformulare la norma in essa contenuta nei termini del classico schema kelseniano “se è A deve essere B” che qui in questo modo diviene: “Se e soltanto se gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente da… allora l’Unione interviene…”. Solo che il giudizio prognostico sulla condizione sospensiva cui è legata la possibilità (che dovrebbe avere i caratteri della necessità…) dell’Unione di intervenire è affidata allo stesso soggetto chiamato eventualmente ad intervenire…

Qui, anzitutto, non può e non deve essere ignorato il ruolo del principio di leale collaborazione, che costituisce il presupposto che solo giustifica il sistema, principio significativamente formalizzato nel precedente art. 4, III, TUE, e secondo il quale l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati: questo è il vero senso della sussidiarietà![xliii] Sicché il subsidium dovrebbe essere considerato oggettivamente: l’aiuto è legato al bisogno e descrive una situazione la cui dinamicità è quasi pari a quella del naturale succedersi del giorno e della notte o del sereno e del maltempo. Esso non è decisione arbitraria e univoca di preferenza per il livello superiore o inferiore ma costante razionale adeguamento al mutevole stato di cose: il livello superiore interviene se e solo se quello inferiore non sia in condizione di… Perché di assoluta “certezza” del diritto può parlarsi solo per quel diritto non mutevole che si definisce naturale e descrive tra l’altro il succedersi del giorno e della notte, per l’appunto secondo leggi immutabili… E per cui pure sarebbe auspicabile che la sussidiarietà diventi clausola di adattamento automatico e interprete simultanea al servizio del diritto positivo.

La rara giurisprudenza della Corte in materia è significativa a tale riguardo. Nella causa British American Tabacco[xliv], la Corte è richiesta da giudici del Regno Unito di pronunciarsi pregiudizialmente sulla validità e sull’interpretazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 giugno 2001, 2001/37/CE, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in ordine alla lavorazione, presentazione e vendita dei prodotti derivati del tabacco. Nel giudizio interno, delle industrie produttrici di tabacco del Regno Unito avevano contestato il progetto del governo di recepimento della direttiva sostenendo che la direttiva violasse tra l’altro il principio comunitario giacché le normative nazionali erano già state armonizzate e inoltre nessuna prova era stata data in ordine all’impossibilità degli Stati membri di adottare le misure di tutela della salute che ritenevano necessarie. E invero la Corte interpreta il disposto dell’art. 5 del Trattato sull’Unione invertendo i canoni del giudizio sull’intervento in sussidiarietà ed accertando subito la migliore realizzazione a livello comunitario dell’obiettivo perseguito dall’azione piuttosto che la possibilità di una sufficiente realizzazione ad opera degli Stati membri degli obiettivi dell’azione prevista, possibilità che esprime tanto il presupposto del se dell’intervento dell’Unione nell’esercizio della competenza che quello della misura dello stesso[xlv]. Questo modus procedendi rappresenta evidentemente un tradimento della pur chiara formula dell’art. 5, laddove si leggeva l’inciso “se e nella misura in cui… non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri”[xlvi], che appunto affida le sole responsabilità e competenze necessarie all’Unione e non quelle che possano essere sufficientemente svolte dagli Stati, e ora, nella nuova formulazione avanzata dal Trattato di Lisbona, specificamente anche al livello regionale e locale.

Altra più risalente giurisprudenza aveva peraltro precisato la lettura del principio di cooperazione nel senso che ora emerge dal dato testuale del primo capoverso dell’art. 3, I, TUE e che risulta utile ad orientare anche le procedure decisionali in materia di sussidiarietà. Nella pronuncia resa dalla Corte di giustizia il 13 luglio 1990 nel caso Zwarteld[xlvii], l’art. 10 CE[xlviii] è interpretato superando il dato testuale sicché il principio di cooperazione viene considerato nel suo contenuto obbligatorio quale vincolo alle stesse istituzioni comunitarie.

D’altronde, le verifiche prodromiche ad un intervento in sussidiarietà mettono anche oggi capo ad un possibile esercizio invasivo di quella determinata competenza da parte dell’Unione.

Il secondo comma dell’art. 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione prevede, infatti, dapprima che nei settori in cui i trattati attribuiscono all’Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri entrambi possono adottare atti giuridicamente vincolanti in quel determinato ambito. Ma poi prosegue statuendo che “Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l’Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria”. Sicché i redattori del Trattato di Lisbona disegnano un quadro complesso nel quale da un lato la decisione sulla necessità dell’intervento sussidiario, secondo i parametri stabiliti dalla norma contenuta nell’art. 5, III, del TUE, si giova di un giudizio prognostico sulla necessità-opportunità dell’intervento sussidiario dell’Unione affidato alle stesse istituzioni europee che potrebbe rendere al limite praticamente esclusiva quella determinata competenza; dall’altro, all’estremo opposto e nel silenzio dell’inazione di tali istituzioni, è possibile un intervento normativo statale esclusivo “nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria”. Soluzione “intermedia” è quella dell’esercizio della competenza che passa, o torna, agli Stati membri quando l’Unione abbia cessato di esercitarla. All’interno di tali dinamiche si dà la possibilità che anche le fonti che esprimono l’esercizio di quelle competenze si trovino in una situazione conflittuale. Ed allora, il primo problema si pone nel momento in cui le due normative intervengano conflittualmente nello stesso ambito materiale e il giudice nazionale sia chiamato  in concreto all’applicazione dell’una o dell’altra. Si procede con un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in ordine alla validità dell’atto europeo ed eventualmente anche alla sua interpretazione e ove il conflitto permanga si sceglie la soluzione della non applicazione della norma interna incompatibile con quella europea? Qui e solo qui si giocava, nell’Europa delle Corti che decide sulle antinomie, e per così dire a valle, il destino della sussidiarietà europea. Ma non vi è dubbio che Lisbona, sulla scia delle disposizioni contenute nel progetto di trattato costituzionale, cerca di coniugare profili fattuali della normatività e profili normativi della realtà materiale attraverso la combinazione di un giudizio politico preventivo, che nella forma del procedimento costituisce il dato più obiettivo del successivo giudizio sull’atto eventualmente adottato. Il procedimento, infatti, oggettivizza i tratti della decisione politica e li rende giustiziabili attraverso il rispetto delle sue fasi e nella motivazione che espone la decisione medesima al giudizio di razionalità, sotto la scure di quel circuito virtuoso tra sussidiarietà e leale cooperazione, da un lato, e proporzionalità degli interventi, dall’altro, al di là del quale si pone, extrema ratio, la rottura di ogni integrazione giuridica tra ordinamenti diversi ma vocati alla unità… con il ricorso alla clausola di recesso.

  1. Le garanzie della sussidiarietà: procedimentalizzazione e giustiziabilità nel Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.

Il controllo politico ex ante dei progetti legislativi dell’Unione.

Allo stesso modo in cui a Maastricht “sussidiarietà” è stata definita la parola che ha salvato il Trattato, così è probabilmente possibile dire che merito principale del Trattato di Lisbona è avere salvato il Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità del progetto costituzionale. Questo perché la riduzione del deficit democratico, tanto invocato dagli euroscettici, ha trovato nella soluzione normativa prescritta per l’applicazione dei principi in questione un alto tentativo di sintesi di procedure e contenuti, forma e sostanza che in nome della sussidiarietà esprime delle possibili dinamiche integrative sia politiche che giuridiche capaci di andare incontro alle provocazioni della mondializzazione, e pure con i gravi limiti dei pochi spazi istituzionalmente previsti per tradurre la dimensione sostanziale-orizzontale della sussidiarietà. Insomma, campeggia sullo sfondo una domanda che riprende il metaforico richiamo del cavallo di Troia come espressione dell’astuta collocazione della sussidiarietà alle porte dell’Europa di Maastricht ad opera degli euroscettici: e se invece i Troiani postmoderni avessero compreso il tranello frutto dell’astuzia dei novelli Ulisse e introdotto perciò il cavallo nella città per poi fare prigionieri i più valorosi esponenti dell’esercito avversario? …

Sta di fatto che il tema della sussidiarietà era stato affidato ad un apposito gruppo di lavoro istituito dalla Convenzione europea e chiamato anzitutto a predisporre soluzioni che conferissero una dimensione giuridicamente più certa della sussidiarietà e che permettesse una giustiziabilità degli interventi dell’Unione in sussidiarietà[xlix], secondo quanto la più avvertita dottrina sosteneva da tempo[l].

In sintesi, la scelta di procedimentalizzare l’operatività della sussidiarietà riconduce l’elemento contenutistico delle decisioni sulla competenza da esercitare in via sussidiaria – il “se e nella misura in cui… non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri” di cui si diceva riformulando la disposizione dell’art. 5, III TUE – all’elemento giuridico della forma e procedura prescritta per assumere le decisioni medesime. E’ così previsto che il procedimento legislativo si svolga attraverso una serie di adempimenti che ne rappresentano evidentemente altrettante condizioni di legittimità e che cominciano con la trasmissione diretta ai Parlamenti nazionali di tutte le proposte legislative e delle modifiche loro apportate nel rispettivo procedimento di formazione secondo il combinato disposto degli artt. 3 e 4 del Protocollo[li]. A questa prima condizione di legittimità del procedimento legislativo[lii] è legato certo anzitutto l’obiettivo della giustiziabilità ma anche, in prima istanza, l’esercizio del controllo politico dei parlamenti nazionali[liii], volto proprio a verificare l’insorgere di contrasti interpretativi, provare a smussarli nella fase ascendente della formazione del diritto comunitario ed evitare così quanto più possibile il ricorso al giudizio della Corte.

Va qui evidenziato che i progetti di atti legislativi trasmessi ai parlamenti nazionali sono motivati proprio in riferimento ai principi di sussidiarietà e proporzionalità. In particolare, la norma dell’art. 5 del Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità allegato al Trattato di Lisbona prevede a tale riguardo che ciascuno di essi “dovrebbe essere accompagnato da una scheda contenente elementi circostanziati” che consentano di verificare il rispetto di entrambi i principi nella loro strutturale connessione. Tale scheda “dovrebbe fornire elementi che consentano di valutarne l’impatto finanziario e le conseguenze, quando si tratta di una direttiva, sulla regolamentazione che sarà attuata dagli Stati membri, ivi compresa, se del caso, la legislazione regionale”. Ancora, la norma prevede il riferimento ad indici qualitativi e quantitativi che confortino le “ragioni che hanno portato a concludere che un obiettivo dell’Unione può essere conseguito meglio a livello di quest’ultima”. Quest’ultima previsione pare invero in grado di ingenerare equivoci sulla corretta interpretazione della norma dell’art. 5, III, TUE in ordine alla successione dei giudizi prognostici dell’Unione sul se e la misura in cui gli obiettivi non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e (successivamente) sul migliore conseguimento a livello dell’Unione degli obiettivi dell’azione prevista. La formulazione sembra infatti consentire sul piano di una interpretazione letterale, di riprendere quella lettura che la Corte di giustizia ha adottato nella causa British American Tabacco, con un’anticipazione del giudizio sul migliore conseguimento dell’obiettivo indicato dal Trattato a livello dell’Unione che invero vanifica il portato del (così) successivo giudizio sul sufficiente conseguimento del medesimo a livello statale. Sicché sarebbe stato forse opportuno fare riferimento anche (e prima) all’obbligo di esprimere le ragioni del giudizio di non sufficienza in ordine all’intervento degli Stati membri, a livello centrale, regionale e locale.

Ritornando al controllo politico dei parlamenti nazionali, esso ha ad oggetto il progetto legislativo nella consistenza che esso deve (dovrebbe, secondo la terminologia dell’art. 5 del Protocollo cui tuttavia non può che riconoscersi pari valore prescrittivo…) avere, compreso il modo in cui è tenuta in conto la necessità che “gli oneri finanziari o amministrativi che ricadono sull’Unione, sui governi nazionali, sugli enti regionali o locali, sugli operatori economici e sui cittadini siano il meno gravosi possibile e commisurati all’obiettivo da conseguire”.

Le disposizioni del Protocollo prevedono poi per ciascun Parlamento nazionale (o Camera, per dare spazio in tale controllo politico anche alle Autonomie, che trovino per l’appunto espressione in una Camera e possano essere incise nelle proprie competenze dall’intervento in sussidiarietà dell’Unione) la possibilità  di sollevare obiezioni in ordine alla corretta applicazione del principio di sussidiarietà entro un termine che è stato aumentato ad otto settimane[liv], le quali decorrono dalla data di trasmissione di un progetto. E’ il cosiddetto meccanismo di allerta precoce o early warning. Qui va in primis segnalato, ancora sul piano del superamento del deficit democratico, il coinvolgimento delle Assemblee legislative regionali da parte dei parlamenti nazionali o delle camere dei medesimi. La loro consultazione è tuttavia facoltativa e rimessa al giudizio del Parlamento, che la effettua “all’occorrenza” secondo il disposto dell’art. 6 del Protocollo.

Sicché da un lato si esprime una preferenza per una forma di Stato che in parallelo valorizzi il ruolo delle Autonomie con l’accoglimento della sussidiarietà nel rispettivo ordinamento nazionale; dall’altro emerge come in realtà il controllo politico e l’attivazione della procedura di early warning non è comunque affidato se non indirettamente alle singole Autonomie legislative regionali (come pure è stato già criticamente notato): queste possono infatti fare valere il loro dissenso solo se il Parlamento scelga di consultarle e se esso sia tra tutte previamente “concordato” in organismi integrativi di base chiamati a superare anzitutto sterili contrapposizioni di appartenenza all’una o all’altra maggioranza politica di riferimento[lv]. E’ questo un dato rilevante ove solo si consideri che la democraticità del processo decisionale dell’Unione, e con essa la possibilità di una coerente attuazione della sussidiarietà, va indirizzata verso un approfondimento dei canali di comunicazione tra legislativo ed esecutivo nazionale, per un verso, e tra Parlamento nazionale e regionale, per l’altro. Anche se, naturalmente, praticando una razionale mediazione dei profili della trasparenza e democraticità con quelli improntati alla efficienza degli esecutivi. Non è da escludere tuttavia, e i fatti lo hanno già dimostrato, che tali circuiti non abbiano dinamiche virtuose e gli ambiti nazionali anziché coordinarsi spontaneamente a quelli europei si contrappongano in forma strumentale alle differenti maggioranze politiche contingenti dei vari livelli. Secondo dinamiche che denunciano a livello diffuso la crisi della politica e del diritto siccome è assai attenuato, quando non del tutto smarrito, il loro radicamento nella dimensione etica del dovere (rectius: dei doveri) prima ancora che in quella del riconoscimento del diritto (rectius: dei diritti).

Nel disegno del Protocollo di Lisbona, le obiezioni dei parlamenti nazionali ai progetti legislativi europei loro presentati sono chiamate a tradurre le ragioni per cui la proposta in questione non è conforme al principio di sussidiarietà e trovano espressione in un parere motivato facoltativo e dal valore sostanziale evidentemente in genere non vincolante, che deve essere inviato ai Presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione. Esso si traduce pertanto sicuramente nella sola posizione di un termine al procedimento legislativo europeo, che non vincola l’esercizio della competenza dell’Unione in ordine all’an, cioè alla necessità dell’intervento in sussidiarietà, ma obbliga solo in ordine ai tempi del medesimo scandendo la successione delle fasi del procedimento.

Nel caso in cui la proposta incontri delle obiezioni da parte dei Parlamenti nazionali, le disposizioni del nuovo Protocollo sull’applicazione del principio di sussidiarietà prevedono infatti due varianti alle quali collegano, con una metafora la cui terminologia è mutuata dal linguaggio sportivo, l’ “esibizione” rispettiva di un cartellino giallo od arancione. Il primo, già previsto nel trattato costituzionale, comporta l’obbligo di riesame del progetto nel caso che i pareri motivati contrari a che la proposta costituisca un legittimo esercizio sussidiario della competenza da parte dell’Unione rappresentino almeno un terzo dell’insieme dei voti attribuiti ai Parlamenti nazionali[lvi] – ed invece la mera possibilità del riesame nel caso che vi sia un numero minore di obiezioni sino al limite inferiore del parere contrario di un solo Parlamento, come si ricava a contrario dal testo della disposizione. Con la precisazione che per il caso di un progetto di atto legislativo presentato sulla base dell’art. 76 dalla Commissione o su iniziativa di un gruppo di Stati membri e che si riferisce allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, è sufficiente un numero di pareri motivati contrari pari ad un quarto dell’insieme dei voti per obbligare al riesame. Anche in tale caso peraltro l’obbligo ha solo carattere procedurale e non vincola in ordine alla decisione giacché ai sensi dell’ultimo capoverso dell’art. 7, II, “la Commissione o, se del caso, il gruppo di Stati membri, il Parlamento europeo, la Corte di giustizia, la Banca centrale europea, o la Banca europea per gli investimenti, se il progetto di atto legislativo è stato presentato da essi” possono liberamente decidere di ritirare ovvero modificare o addirittura mantenere il progetto, avendo tuttavia l’obbligo di motivare la decisione.

Semmai, emerge qui in termini di opportunità politica, un ulteriore richiamo all’esigenza di un coordinamento tra esecutivi e legislativi nazionali per evitare il caso di un progetto presentato in sede comunitaria e avversato dal Parlamento nazionale, magari con la prevalente partecipazione delle Camere rappresentative dei Parlamenti regionali, così sempre più potenzialmente proposte quale altro centro dell’Europa delle sovranità cooperative tra istanze unitarie e locali…

Quella del cartellino arancione è invece una novità del Trattato di Lisbona rispetto al Progetto di Trattato costituzionale, espressamente prevista dal mandato definito dal Consiglio europeo del giugno 2007 per la CIG. Si tratta del conferimento ai parlamenti nazionali del potere di attivare una procedura d’intervento sul procedimento legislativo ordinario, che comporta, per il caso di mantenimento della proposta legislativa da parte della Commissione, la sottoposizione al legislatore dell’Unione tanto dei pareri dei parlamenti nazionali che di quello a sostegno della decisione della Commissione. Il legislatore tiene conto di tali pareri nella procedura, e in particolare a norma del secondo capoverso dell’art. 7, III:

“prima della conclusione della prima lettura, il legislatore (Consiglio e Parlamento europeo) esamina la compatibilità della proposta legislativa con il principio della sussidiarietà,  tenendo conto particolarmente delle ragioni espresse e condivise dalla maggioranza dei parlamenti nazionali, nonché del parere motivato della Commissione;”

se, a maggioranza del 55% dei membri del Consiglio o a maggioranza dei voti espressi in sede di Parlamento europeo, il legislatore ritiene che la proposta non sia compatibile con il principio di sussidiarietà, la proposta legislativa non forma oggetto di ulteriore esame”.

E’ questa evidentemente l’espressione più alta della sintesi tra integrazione politica e sussidiarietà da un lato e integrazione giuridica tra istituzioni regionali, nazionali e dell’Unione, dall’altro; il limite oltre il quale si schiudono gli orizzonti legati alla nuova dimensione assunta dalla giustiziabilità del principio di sussidiarietà nell’ordinamento giudico dell’Unione.

  1. Il ricorso alla Corte di giustizia per violazione del principio di sussidiarietà.

Nell’architettura del disegno dei redattori del trattato di Lisbona, il ricorso ex post alla Corte di giustizia rappresenta l’istanza di chiusura del sistema, chiamata a verificare la coerenza e unità dell’ordinamento giuridico quale espressione della diversità degli ordinamenti nazionali, che in esso si integrano lungo la direttrice segnata proprio dalla continuità di sussidiarietà e proporzionalità degli interventi, da un lato, e leale cooperazione, dall’altro. Sicché in tale direzione si è di fatto recepita quella accorta dottrina, che già si è richiamata, la quale segnalava l’opportunità di una procedimentalizzazione del principio per garantirne e consolidarne la giustiziabilità e per tale via si è anche inteso superare l’imbarazzo dell’organo giurisdizionale comunitario a trattare la materia[lvii] .

E’ significativo a tale proposito il contributo della Relazione conclusiva del Gruppo di lavoro sulla sussidiarietà, il quale ha rilevato l’opportunità di una estensione del diritto di ricorso alla Corte di giustizia ed insieme di un rafforzamento del controllo ex post affidato all’organo di giustizia comunitario di vertice. Il Gruppo suggeriva a quest’ultimo proposito di “collegare la possibilità di introdurre un ricorso per violazione del principio di sussidiarietà all’attivazione, da parte dei parlamenti nazionali, della procedura di allarme preventivo” e ciò allo scopo di tenere conto della natura essenzialmente politica del principio. In questo senso, il ricorso per la violazione del principio di sussidiarietà avrebbe dovuto essere loro permesso solo in casi limitati e verosimilmente eccezionali a conclusione della fase di controllo politico e quando questa non avesse permesso di superare il conflitto in modo soddisfacente per il parlamento o i parlamenti nazionali. La disposizione dell’art. 8 del Trattato di Lisbona, invece, analogamente a quanto già deciso in tale materia dalla Convenzione Europea per il progetto di trattato costituzionale, non prevede nessuna restrizione alla legittimazione ad impugnare dei Parlamenti, sicché essa non è subordinata alla preventiva attivazione del meccanismo di allerta preventivo nella fase del controllo politico. Tale scelta di politica legislativa proprio in materia di sussidiarietà ha suscitato interpretazioni assai diverse e a volte critiche[lviii]. In generale sembra possibile ascrivere tale scelta alla preoccupazione di non indurre i Parlamenti nazionali a ricorrere al meccanismo di allerta preventivo al solo scopo di conservare la legittimazione a ricorrere di fronte alla Corte[lix], così tra l’altro rischiando di appesantire il procedimento legislativo dell’Unione a meri fini cautelativi. Va rilevato, peraltro, che alcune perplessità che si sono richiamate non sembrano tenere in adeguata considerazione il fatto che effettivamente diverse sono la logica, le prospettive e gli strumenti che caratterizzano il controllo giuridico ex post e quello politico ex ante – particolarmente per il caso che sia possibile raggiungere una maggioranza del 55% dei membri del Consiglio o la maggioranza dei voti espressi in sede di Parlamento europeo, secondo la nuova procedura del cosiddetto cartellino arancione che consente ai Parlamenti nazionali il potere di attivare un meccanismo di intervento sul procedimento legislativo.

In altre parole, sul piano politico, altro è la canalizzazione di un dissenso diffuso che raggiunga la misura di un terzo o, per le materie che si sono indicate, un quarto dei voti a disposizione dei Parlamenti nazionali dell’Unione, o addirittura un dissenso che raggiunga la misura necessaria alla “esibizione” del cartellino arancione… altro è un dissenso quantitativamente minore, sino al limite inferiore di quello espresso da una sola Assemblea legislativa nazionale. E la conseguente preclusione del ricorso alla Corte per non avere motivatamente obiettato in sede di procedimento di formazione della legislazione europea sarebbe stata ingiusta per un duplice ordine di ragioni.

Anzitutto, in relazione alla possibile esistenza di vizi formali, si deve ancora una volta ricordare che i redattori del Trattato hanno inteso recepire gli stimoli del dibattito dottrinario sulla sussidiarietà e ancorare così il controllo giudiziale sulla sussidiarietà proprio al carattere procedurale che è stato strumentalmente attribuito al controllo sulla sussidiarietà nella fase ascendente di formazione del diritto europeo in tema di sussidiarietà. L’opportunità politica di attivare la procedura di allarme preventivo da parte della singola assemblea legislativa nazionale, in questa direzione, al di là di uno spirito di reciproca leale collaborazione tra l’Unione e lo Stato membro e di un accoglimento dello stesso in sede di procedura di allarme preventivo, re melius perpensa, si limiterebbe alla possibilità che essa sia la condizione perché possa eventualmente incorrersi in un vizio nel procedimento di formazione dell’atto legislativo contro cui poi ricorrere alla Corte; sicché in presenza di un dissenso già da altri manifestato ma quantitativamente assai debole, e in dipendenza anche della mancanza almeno in atto di una adeguata organizzazione interna delle Assemblee parlamentari e dei tempi comunque ristretti, non pare avere pregio la previsione di subordinare la facoltà di ricorrere successivamente alla Corte di giustizia contro l’atto legislativo formato attraverso quel procedimento alla presentazione di un parere motivato da parte del Parlamento. Basterebbe pertanto che già altri, anche una singola Assemblea nazionale, abbiano adeguatamente obiettato criticamente contro la legittimità dell’intervento in sussidiarietà nella fase ascendente. E quindi, in tale direzione, potrebbe semmai rimanere da chiedersi se il ricorso alla Corte ex post da parte di una qualunque istituzione legittimata debba presumere che almeno una Assemblea nazionale abbia presentato parere motivato contrario al rispetto della sussidiarietà nell’intervento dell’Unione nella fase di formazione dell’atto legislativo che lo esprime, come comunque intendeva il Gruppo di studio. Anche questa ipotesi, tuttavia, sembra a ben vedere potersi escludere. E’ vero, infatti, che il vizio formale contro cui è possibile ricorrere alla Corte è anzitutto legato alla esistenza di una procedura di allarme preventivo e al parere contrario inviato da uno o più Parlamenti nazionali: basti pensare alla mancata trasmissione degli stessi ai soggetti ai quali essa deve essere trasmessa a tenore dell’art. 6, II e III del Protocollo; o alla mancanza di motivazione a corredo della decisione di mantenere, modificare o ritirare il progetto ex art. 7, II, ultimo capoverso; ancora alla possibilità di insufficienza o contraddittorietà della motivazione medesima; alla prosecuzione del procedimento nonostante il raggiungimento delle maggioranze previste dalla lettera b) dell’art. 7, III, ultimo capoverso; ancora, al mancato rispetto del termine di otto settimane, etc… Ma anche in assenza di alcun parere motivatamente contrario con cui si attivi una procedura di early warning, resta comunque la possibilità di (altri) vizi formali del procedimento, come sarebbe per il caso della violazione del principio di leale cooperazione e di proporzionalità in genere, esemplificativamente per la mancata consultazione dei parlamenti regionali, quando su quelle basi occorra, e comunque per la mancanza, insufficienza o contraddittorietà della motivazione etc… vizi per i quali a ritenere altrimenti scatterebbe una preclusione a ricorrere da parte dei Parlamenti nazionali.

Quanto al contenuto, peraltro, si rivela un secondo consistente ordine di ragioni che inducono a ritenere ragionevolmente migliore la soluzione adottata, che permette il ricorso ex post alla Corte di giustizia anche in assenza di preventivo dissenso inviato dal Parlamento nazionale nel procedimento di formazione dell’atto legislativo.

Anzitutto, si deve ipotizzare la circostanza che l’atto venga modificato nel corso di un procedimento, caso per il quale nulla si dice in ordine ad un nuovo termine (di otto settimane?) per l’intervento di Parlamenti nazionali prima non intervenuti, e che nella ipotesi che si contesta non avrebbero più comunque diritto a ricorrere alla Corte;

in secondo luogo, è chiaro che una norma di tale tenore produrrebbe una vanificazione della lettura necessariamente dinamica della sussidiarietà, la quale pare invece rimessa proprio al giudizio della Corte, ancora nella sua valenza di momento di chiusura del sistema. E questo è, dovrebbe essere,  giudizio dell’atto nel suo versante sostanziale anche rispetto alla dimensione dinamica della sussidiarietà per cui, mutatis mutandis, l’intervento dell’Unione può successivamente divenire non conforme alle previsioni del Trattato perché non è più richiesto alcuno o quel certo subsidium agli Stati membri in quel dato ambito materiale. Ma ancora una volta, l’adesione del Parlamento nazionale al giudizio prognostico sulla sussidiarietà, che vale per decidere l’intervento dell’Unione oggi, precluderebbe il ricorso alla Corte anche per domani e dopodomani…

Infine, vi è il caso dell’erronea valutazione operata dal Parlamento in ordine alla legittimità sostanziale dell’intervento in sussidiarietà, che precluderebbe il ricorso alla Corte anche se in seguito intervenisse un ravvedimento. Considerazione questa che si lega peraltro, a ben vedere, a quanto già si è rilevato in ordine alla potenziale conflittualità tra sussidiarietà e democrazia, giacché nulla garantisce che attori democraticamente eletti approvino provvedimenti legislativi od assumano decisioni autenticamente ispirati a servire l’individuo, anche nella sua dimensione plurale che fonda l’orizzonte delle comunità, e a permettere o favorire la sua/loro autonomia conformemente alla natura di subsidium del loro intervento. Sicché si tratterà di leggi e decisioni democratiche ma non conformi a spirito di sussidiarietà.

A tale osservazione si affiancano due considerazioni, una adesiva e l’altra criticamente interrogativa rispetto al sistema tracciato dai redattori di Lisbona. La prima si lega al caso poc’anzi segnalato che una diversa valutazione della sussidiarietà, pure a circostanze di fatto immutate, conduca ad una diversa valorizzazione dell’azione del livello centrale, regionale e locale che si traduca in un ricorso[lx] alla Corte contro l’atto che ha concretizzato l’intervento dell’Unione, non più legittimato in base al principio de qua secondo il nuovo orientamento nazionale.

La seconda, invece, evidenzia il fatto che l’opportunità di una estensione del diritto di ricorrere alla Corte di giustizia per inosservanza del principio di sussidiarietà, esplicitamente segnalato nelle conclusioni del Gruppo di studio sulla sussidiarietà, si è tradotta in un allargamento al solo Comitato delle regioni e avverso l’adozione di atti legislativi per i quali il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea richiede la sua consultazione. Quid iuris, dunque, per individui e formazioni sociali intermedie? Problema che tanto più si dovrà avere in considerazione della ulteriore carica problematica delle tematiche trattate nella prima sezione del nostro contributo nei giorni di una grande crisi la cui enorme carica dis-integrativa è appena esplosa[lxi]

Per altri profili che pure inducono ad interrogarsi sulle previsioni del Protocollo sul ricorso alla Corte in materia sembra sin d’ora opportuno rinviare a un esame più approfondito in relazione all’interpretazione e al conseguente operato del massimo organo di giustizia dell’Unione quale si presenterà e consoliderà dopo l’entrata in vigore del Trattato.

E’ ancora una volta anzitutto il caso della valutazione del giudizio prognostico richiesto ex art. 5, III TUE, e in particolare della coordinazione che a livello operativo la Corte individuerà tra la considerazione in ordine al sufficiente conseguimento degli obiettivi da parte degli Stati membri, ad ogni livello, e il migliore conseguimento degli stessi attraverso l’intervento dell’Unione in sussidiarietà. Come si è detto la sola giustificazione di un intervento sussidiario è il bisogno di aiuto, il non essere in condizioni di… E dunque non troverebbe giustificazione l’inversione dei due giudizi e cioè la previa valutazione del migliore conseguimento da parte dell’Unione senza verificare prima il sufficiente conseguimento a livello degli Stati: ciò condurrebbe infatti a trasformare potenzialmente tutti gli ambiti in cui è chiamato ad operare il principio di sussidiarietà in settori di competenze praticamente esclusive dell’Unione.

Altro importante campo in cui sarà evidentemente decisiva la prassi è quello delle conseguenze che il sistema di Lisbona sulla sussidiarietà produrrà nei rapporti tra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali a livello di antinomie e dunque per il caso di contemporanea normazione in settori nei quali l’Unione abbia ritenuto di intervenire legittimamente in una misura diversa da quella ritenuta (da parte dello Stato membro) conforme allo spirito della sussidiarietà. Senza pretendere in questa sede di fare altro che sollevare il problema in riferimento al nostro ordinamento interno, si tratterà di verificare concretamente l’applicazione delle norme in un determinato settore di competenza concorrente o a competenze parallele: come intenderà il giudice risolvere il potenziale conflitto, al di là del preventivo ricorso alla Corte di giustizia per conoscere della validità della norma europea?

Sullo sfondo, vera istanza di chiusura della dinamica integrativa e co-operativa tra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali è poi ora, come si è già segnalato, la clausola di recesso, la cui natura di ratio extrasistema può essere assimilata a quella della previsione di una revisione costituzionale totale nell’ordinamento costituzionale nazionale, vale a dire la formalizzazione della stessa rivoluzione. E la cui possibilità è anche in tale senso assai bassa se si pensa a tutto quanto osservato in ordine alle dinamiche identitarie e integrative della sovranità postmoderna che non possono fare a meno delle nuove dimensioni inclusive. Come l’approfondimento dell’integrazione tra ordinamento sovrano britannico e dell’Unione, che si profila con una probabile richiesta di adozione dell’euro come moneta ufficiale del Regno per rispondere alle devastanti dinamiche della crisi economico-finanziaria in atto, a suo modo dimostra assai efficacemente…

Una considerazione resta infine da fare, nella consapevolezza che tanti altri profili problematici restano sacrificati ai limitati confini che si sono prefigurati per questo studio, considerazione che pare peraltro riannodare lungo una direttrice segnata da un filo rosso gli ambiti più significativi delineati già nel corso della prima sezione di questo studio. Si tratta di richiamare conclusivamente l’attenzione sul tema del rapporto tra sussidiarietà e certezza del diritto. Ora, se è evidente, anzitutto in questa prospettiva, il significato più lungimirante dello sforzo di attribuire alla sussidiarietà un carattere di giustiziabilità attraverso la sua quanto più rigorosa procedimentalizzazione, è altrettanto vero che tale operazione lascia comunque dietro di sé i residui di un giudizio materiale sull’intervento in sussidiarietà e insieme ad essa quello sulla naturale dinamicità della stessa sussidiarietà. Anzi, fine ultimo e natura del subsidium è quello di promuovere l’autonomia, come chiaramente evidenzia tutta la riflessione cristiana in materia. Ma questo non deve indurre a ritenere sacrificata la certezza del diritto, ed anzi permette di coglierne i limiti nella strutturale incapacità dell’uomo di cogliere una volta per tutte, tutto intero, il senso dell’esistenza e dunque i profili di normatività da attribuire ad ogni agire individuale e collettivo della propria esperienza individuale. Dove aiutare ed essere aiutati è solo quel continuum dell’esistenza umana che corre tra diritti e doveri ed è segnato da questi ultimi ancor prima che dai primi, appunto nella continuità e integrazione tra io e altro in nome di una leale cooperazione condotta nello spirito della solidarietà e proporzionalità, che sola rende anzitutto i cittadini e gli uomini europei sovrani, in primis di sé stessi.


NOTE 


[i]               Nelle intenzioni della CIG 2000, il dibattito avrebbe dovuto essere incentrato attorno a quattro questioni che rappresentavano i nodi problematici irrisolti sulla via di una compiuta integrazione dell’Europa, vale a dire la delimitazione più precisa delle competenze dell’Unione e degli Stati membri; lo statuto della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; la semplificazione dei trattati e il ruolo dei parlamenti nazionali nell’architettura europea.

[ii]              Muove significativamente proprio dalla formula dell’art. A,II, del Trattato di Maastricht, E. Ancona, «… il più vicino possibile ai cittadini». Problematiche e prospettive della sussidiarietà nell’ordinamento comunitario, in Iustitia, 2000, pagg. 315-349

[iii]             Su questo punto, P. Bilancia, Principio di sussidiarietà e ruolo delle autonomie nell’Unione Europea, in Nomos 2005, op. cit., pag. 286, osserva che in realtà “il dissenso manifestato nei referendum popolari svoltisi in Francia e in Olanda non sembra tanto aver preso di mira il futuro Trattato europeo, quanto piuttosto l’attuale Unione e la sua politica economica”. Tanto ci sarebbe in tal senso da considerare sulla “democraticità sostanziale” di tali consultazioni in relazione al livello di informazione dei “cittadini europei” della Francia e dei Paesi Bassi, chiamati ad esprimere il loro voto, ed alla strumentalizzazione che attraverso l’uso del potere di informare, o meglio di orientare l’informazione, sarebbe stata fatta tanto dei votanti che di quanti hanno conseguentemente optato per l’espressione “politica” del dissenso attraverso l’astensione, secondo una prospettiva critica non del tutto infondata e come potrebbe peraltro rilevarsi problematicamente in genere in relazione allo strumento referendario. Questo esprimerebbe allora  l’esercizio di una sovranità per più versi solo “apparente”… Su tali temi, resta di grande utilità, per un’adeguata costruzione dello strumentario concettuale indispensabile per una analisi critico-scientifica, la lezione sui presupposti teorici che conducono alla tecnicizzazione della prassi attraverso la disciplina scientifica dei mezzi della comunicazione pubblica nell’età della sofistica, su cui si veda R. Bubner, Azione linguaggio e ragione. I concetti fondamentali della filosofia pratica, Bologna 1985.

[iv]            Non vi è dubbio che questo fattore sia stato oggettivamente tra quelli che negli ultimi anni hanno condizionato maggiormente la attuale fase del processo di integrazione europeo e che appaiono destinati a pesare di più per i prossimi anni. Sia che si tratti di un errore nella strategia europea o di un cavallo di Troia messo dentro le mura grazie alla collaborazione delle posizioni sottilmente più euroscettiche o ancora di un esito del tutto imprevisto e sfortunato, sembra del tutto condivisibile a tale riguardo, comunque, che sarebbe buona regola realizzare qualsiasi allargamento di un processo integrativo politico sovranazionale, e tanto più un allargamento assai significativo come quello che portava da 15 prima a 25 e poi a 27 i paesi membri dell’Unione, in un momento di particolare coesione e comunione di intenti dei membri che facciano già parte della Comunità di Stati e non, invece, quando già altri problemi rischino di allentare la coesione interna. Non fosse altro che per la ragione che i nuovi membri finirebbero, come probabilmente i fatti hanno subito dimostrato accadere, per acquisire una forza politica nella strategia delle alleanze e delle decisioni capace di condizionare le dinamiche integrative più di quanto giustificherebbe in teoria il loro status di nuovi e più giovani membri dell’Unione.

[v]              L’opportunità di un ingresso in vigore in tempi quanto più brevi deve la sua opportunità al calendario europeo per l’anno 2009. Come è noto, infatti, nel corso dell’anno si terranno le elezioni per il rinnovo del Parlamento europeo e dovrà essere nominata una nuova Commissione – il mandato della Commissione scade alla fine di ottobre. Il nodo problematico oggi assai attuale, anche date le prime esternazioni della nuova presidenza di turno dell’Unione, è rappresentato proprio dalle vigenti norme che regolerebbero la composizione della nuova Commissione senza tenere in conto l’avvenuto allargamento sicché essa verrebbe composta da un numero di membri inferiore al numero degli stati che sono oggi membri dell’Unione e secondo criteri di scelta non ancora definiti.

[vi]             Allo stato attuale non sono stati completati i procedimenti di ratifica della Germania, dell’Irlanda, della Polonia e della Repubblica ceca. In particolare, la ratifica tedesca è subordinata al giudizio della Corte di Karlsruhe, la cui sentenza è verosimilmente attesa per i primi mesi del 2009. Quanto poi alla ratifica polacca, essa è in attesa della firma del Presidente della Repubblica Kaczyński che, con dichiarazioni successive, ha confermato nell’an la propria disponibilità e tuttavia, probabilmente per ragioni più specificamente di politica interna e per la stessa questione del collocamento del cosiddetto scudo spaziale USA, che lo vedono contrapposto al Primo ministro Tusk, ne ha subordinato il quando alla ratifica irlandese. Ancora, la ratifica della Repubblica ceca è ostacolata dalle posizioni euroscettiche del Presidente Klaus, l’unico a dichiarare che il Trattato era morto e a chiederne l’abbandono all’indomani del risultato negativo della consultazione referendaria irlandese; tuttavia, la verosimile approvazione delle Camere, dopo la sentenza della Corte costituzionale ceca, la quale ha affermato il 26 novembre scorso che il Trattato di Lisbona dell’UE non viola la Costituzione nazionale e ha per l’appunto aperto così le porte alla fase della ratifica parlamentare, dovrebbe consentire di portare a compimento il procedimento, essendo in tale caso assai improbabile l’opposizione presidenziale. Infine, il procedimento di ratifica irlandese è stato caratterizzato dallo stop determinato dall’esito negativo della consultazione referendaria del giugno scorso che aveva interrotto il processo di riforma ma il cui rilievo è stato infine superato proprio nei giorni scorsi al recente vertice di Bruxelles, nel corso del quale i ministri dell’UE hanno discusso la nuova tabella di marcia per il Trattato di Lisbona stabilendo che, non appena entrerà in vigore il trattato, verrà adottata una decisione per consentire a ciascuno Stato membro di nominare un commissario europeo – ciò che risponde concretamente ad un primo ordine di timori espressi dall’elettorato irlandese. Secondo quanto riferisce una informativa della Commissione, inoltre, l’Irlanda “ha accettato di organizzare un secondo referendum il prossimo anno dopo avere risposto alle preoccupazioni degli elettori irlandesi”. La stessa fonte riferisce inoltre, a tale proposito, che “molti cittadini irlandesi temono che il trattato possa influire sulle politiche fiscali del loro paese, sulla sua neutralità militare e su questioni etiche come l’aborto” e che “il Consiglio ha offerto garanzie giuridiche all’Irlanda che il Trattato non violerà la sovranità del paese in questi settori”, in http://e.europa.eu/news/economy/081212_1_it.htm .

[vii]           Sulla distinzione tra potere costituente e poteri costituiti nella teoria generale e nella prassi, la letteratura è assai varia: ex multis, si vedano C. Mortati, La Costituzione materiale, Milano 1940; G. Liet-Veaux, La «fraude  à la constitution» . Essai d’une analyse juridique des revolutions communitaires récents: Italie, Allemagne, France, in Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Etranger, 1943; C. Esposito, Costituzione, legge di revisione della Costituzione e «altre» leggi costituzionali, ora in Raccolta di scritti in onore di Jemolo, 1963; G. Burdeau, Traité de science politique, IV, Paris 1969; A. Ross, Sull’autoriferimento e su un puzzle nel diritto costituzionale, in A. Febbrajo-R. Guastini (a cura di), Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna 1982; C. Schmitt, Dottrina della Costituzione, Milano 1984; H. Kelsen, Teoria generale delle norme, Torino 1985; idem, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale, Milano 1989; R. Smend, Costituzione e diritto costituzionale, Milano 1988; F. Modugno, “Ricorso al potere costituente o alla revisione costituzionale?”, in Giurisprudenza italiana, 1991; V. Angiolini, Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Padova 1995; M. Dogliani, Potere costituente e revisione costituzionale, in Quaderni costituzionali, 1995.

[viii]           E.Triggiani (a cura di), L’Unione Europea secondo la riforma di Lisbona, Bari 2008, pag. 12

[ix]             Ibidem, pag. 11

[x]              Per i quali corre obbligo rinviare sin d’ora all’opera di R. Smend, Costituzione e diritto costituzionale, Milano 1988, nella quale il problema dell’unità statale in relazione alla pluralità sociale, da cui trae origine e che ne costituisce la tensione irrisolta nelle dottrine della Costituzione di Kelsen e Laband, viene superato attraverso la proposta di una etica politica che supera la frattura tra teoria dello Stato e del diritto, fra realtà sociale e realtà giuridica dello Stato attraverso una dottrina della integrazione che muove da una consapevolezza che lo stato è una realtà ma esso non appartiene al mondo dei fatti naturali, per i quali vale il rapporto di causa ed effetto, bensì al mondo della cultura. Esso non è un tutto che precede le parti (qui è significativo il confronto con il naturalismo etico-politico di Aristotele, per il quale l’intero della polis precede la parte dell’individuo, comunemente ricondotto nel novero delle teorie organiciste) ma d’altra parte nemmeno può ritenersi che i singoli vengano prima: essi acquistano piuttosto rilevanza simultaneamente alla loro esperienza di comunità.

[xi]             Limitandosi ad una bibliografia essenziale e relativa al principio di sussidiarietà considerato prevalentemente nella particolare prospettiva di indagine che si è scelto di assumere in questo lavoro, si segnalano i seguenti contributi ed opere monografiche: Aristotele, La Politica, Bari 1972; T. D’Aquino, De Regno, Roma 1979; M. Deaglio, Sussidiarietà, istituzioni economiche, imprese, in Curzio A. Q.-Fortis M.,Valorizzare un’economia forte, Bologna 2007, pagg. 317-359; O. Höffe, Democracy in an age of globalisation, 2007; M. Palma, Sussidiarietà e competenze. Riparto funzionale e materiale, Bari 2007; F. Vecchio, Declinazioni costituzionali del principio di sussidiarietà, in C. Magnani (a cura di), Beni pubblici e servizi sociali in tempi di sussidiarietà, Torino 2007; idem, Il principio di sussidiarietà nel Trattato Costituzionale: procedimentalizzazione vs. giustiziabilità, in E. Castorina (a cura di), Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, Torino 2007; J. Habermas, Perché l’Europa ha bisogno di una Costituzione?, in G. Zagrebelsky, Diritti e costituzione nell’Unione Europea, Bari 2003; C. Millon-Delsol, Il principio di sussidiarietà, Milano 2003;  A. Warleigh, Democracy and the European Union: theory, practice and reform, London 2003;  J. Weiler, La Costituzione europea, Bologna 1999; J. Habermas, Una costituzione per l’Europa? Osservazioni su Dieter Grimm, in G. Zagrebelshy-P.P. Portinaro- J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Torino 1996;; con le medesime finalità e limiti, si suggeriscono inoltre all’attenzione del lettore i seguenti articoli: M.C. Baruffi, Rafforzato il principio di sussidiarietà: protagonisti i parlamenti nazionali, in Guida al diritto – Il Sole 24ore, novembre-dicembre 2007, pagg. 15-17;  C. Bertolini, La sussidiarietà amministrativa, ovvero la progressiva affermazione di un principio, in Diritto amministrativo 2007, pagg. 895-958; L. Daniele, Trattato di Lisbona: addio all’idea federalista per superare gli ostacoli degli euroscettici, in Guida al diritto – Il Sole 24ore, novembre-dicembre 2007, pagg. 11-14;  U. Regina, Laicità, politica e sussidiarietà nell’enciclica Deus caritas est, in Progresso del Mezzogiorno, 2007, pagg. 291-305;  F. Salvia, Note su sussidiarietà e pluralismo, in Nuove autonomie, 2007, pagg. 283-286; F. Carinci, Il principio di sussidiarietà verticale nel sistema delle fonti, in Argomenti di diritto del lavoro, 2006, pagg. 14961541; L. Franzese, L’età della globalizzazione ovvero dell’autonomia e della sussidiarietà, in Jus 2006, pagg. 17-36;  M. Novak, Modernità della dottrina sociale della Chiesa, in Atlantide, 2006;  A. Pizzoferrato, Il principio di sussidiarietà nell’ordinamento comunitario e nel sistema costituzionale italiano, in Argomenti di diritto del lavoro, 2006, pagg. 732-753;  P. Silenzio, Il principio di sussidiarietà: riferimenti legislativi e giurisprudenziali. Incidenza sull’autonomia normativa degli enti locali, in Nuova rassegna, 2006, pagg. 883-888; S. Staiano, La sussidiarietà orizzontale: profili teorici, in Federalismi.it 5/2006; L. Antonini, Le frontiere della democrazia: verso diritti sociali fondati sulla sussidiarietà, in Il diritto della Regione, 2005, pag. 2-22; P. Bilancia, Principio di sussidiarietà e ruolo delle autonomie nell’Unione europea, in Nomos, 2005, pagg. 281-291; A. D’Atena, Modelli federali e sussidiarietà nel riparto delle competenze normative tra l’Unione europea e gli Stati membri, in Il diritto dell’Unione europea, 2005, pagg. 59-74; L. Violini, Sussidiarietà senza frontiere? Riflessioni al ritorno di un viaggio oltreoceano e a margine di recenti tendenze del dibattito italiano, in Non profit, 2005, pagg. 9-14; G. Berti, Sussidiarietà e organizzazione dinamica, in Jus, 2004, pagg. 171-178; A. D’Atena, La sussidiarietà: tra valori e regole, in Diritto e giurisprudenza agraria e dell’ambiente, 2004, pagg. 69-71; P. De Carli, Sussidiarietà: tra il dire e il fare…, in Non profit, 2004, pagg. 375-404; F. Gentile, Il principio di sussidiarietà nell’ordinamento dell’Unione europea e nell’ordinamento italiano, in Critica penale, 2004, pagg. 235-260; R. Marra, Significati e aporie della sussidiarietà, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2004, pagg. 245-253; O. Condorelli, Sul principio di sussidiarietà nell’ordinamento canonico: alcune considerazioni storiche, in Il diritto ecclesiastico, 2003, pagg. 942-1010; M. Di Matteo, Dalla sussidiarietà ascendente a quella discendente. L’ambiguo percorso dell’Unione europea, in Meridiana, 2003, pagg. 83-100; G. LombardiL. Antonini, Principio di sussidiarietà e democrazia sostanziale: profili costituzionali della libertà di scelta, in Diritto e società, 2003, pag. 154-185; I. Massa Pinto, Il principio di sussidiarietà nel «Progetto di Trattato che istituisce una costituzione per l’Europa», in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2003, pagg. 1220-1235; C. Panzera, Il doppio volto della sussidiarietà, in Quaderni costituzionali, 2003, pagg. 849-853; G. Razzano, Il Consiglio di Stato e il principio di sussidiarietà, in Giurisprudenza italiana, 2003, pagg. 1770-1773; G. Stefani, Il decentramento fiscale e il principio di sussidiarietà, in La finanza locale, 2003, pagg. 358-371; G. Berti, Principi del diritto e sussidiarietà, in Quaderni fiorentini, 2002, pagg. 380-400; O. Chessa, La sussidiarietà (verticale) come “precetto di ottimizzazione” e come criterio ordinatore, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, pagg. 14421456; M. Mistò, La sussidiarietà quale principio di diritto ipotattico da Aristotele alla dottrina sociale della Chiesa: per una ricostruzione storico-ideale del concetto, in Iustitia, 2002, pagg. 31-104; I. Pernice, Multilevel Constitutionalism in the European Union, in European law review, ottobre-dicembre 2002; B. Pistone, Convenzione europea, sussidiarietà alla prova, in Amministrazione civile, 2002, pagg. 68-71; A. Curzio, Gli equivoci della solidarietà senza sviluppo e solidarietà, in Il Mulino, 2001, pagg. 40-47; F. Gentile, Sovranità e sussidiarietà nella prospettiva della riforma delle istituzioni italiane, in Non profit, 2001, pagg. 309-320; F. Pizzetti, Il principio di sussidiarietà tra retorica e realtà, in Non profit, 2001, pagg. 267-295; F. Pizzetti, Sussidiarietà, interessi degli Stati e tutela dei cittadini, in Biblioteca della libertà, 2001, pagg. 3-12; G. Vittadini, Sussidiarietà: una tradizione che è modernità, in Non profit, 2001, pagg. 297-307; E. Ancona, «… il più vicino possibile ai cittadini». Problematiche e prospettive della sussidiarietà nell’ordinamento comunitario, in Iustitia, 2000, pagg. 315-349; L. Antonini, Il lento cammino della sussidiarietà tra convergenze teoriche e ostacoli di fatto, in Non profit, 2000, pagg. 41-53; M. Cammelli, La sussidiarietà presa sul serio, in Il Mulino, 2000, pagg. 447-455; G. Cotturri, Materiali di lavoro sulla sussidiarietà in Europa, in Democrazia e diritto, 2000, pagg. 289-347; P. Duret, La sussidiarietà «orizzontale»: le radici e le suggestioni di un concetto, in Jus, 2000, pagg. 95-145; L. Vandelli, Il principio di sussidiarietà, in Non proft, 2000, pagg. 9-15; Gentile F., Che cosa si intende per sussidiarietà?, in Non profit, 1999, pagg. 639-647; A. Moscarini, Sussidiarietà e libertà economiche, in Diritto e società, 1999, pagg. 433-502; A. Soda, Il principio di sussidiarietà: contenuto e funzione, in Il Ponte, 1999, pagg. 32-36; D. Velo, Le prospettive in Italia ed in Europa per la sussidiarietà, in Non profit, 1999, pagg. 659-667; R. Bin, Sussidiarietà o diritti dei cittadini, in Le Istituzioni del federalismo, 1998, pagg. 185-189; O. Höffe, Subsidiarität als Gesellschafts- und Staatprinzip, in Swiss Political Science Review, 1997, pagg. 259-290; J. Luther, Il principio di sussidiarietà: un «principio speranza» per il diritto costituzionale comune europeo?, in Il Foro italiano, 1996, pagg. 184-192; G. Berti, Considerazioni sul principio di sussidiarietà, in Jus, 1994, pagg. 405-409; M. Dony, L’ambigua sussidiarietà nell’Unione europea, in Democrazia e diritto, 1994, pagg. 397-410; U. Draetta, Brevi note sul principio di sussidiarietà, in Jus 1994, pagg. 415-416; G. P. Orsello, L’applicazione del principio di sussidiarietà nella realtà comunitaria tra diritto e politica, in Jus, 1994, pagg. 427-436; L. S. Rossi, Il principio di sussidiarietà: allocazione ottimale dell’azione o rinazionalizzazione strisciante?, in Jus, 1994, pagg. 441-445; G. Strozzi, Il principio di sussidiarietà nel futuro dell’integrazione europea: un’incognita e molte aspettative, in Jus, 1994, pagg. 359-379; U. Villani, Portata politica e rilevanza giuridica del principio di sussidiarietà, in Jus, 1994, pagg. 453-458;

[xii]           Secondo una non rara ricostruzione dottrinaria, la sussidiarietà sarebbe stata introdotta nell’ordinamento comunitario già con la costruzione del mercato comune attraverso il principio della concorrenza e delle quattro libertà; sicché, a ben guardare, essa avrebbe dapprima trovato ingresso in Europa nella sua declinazione liberale di “un sistema che affida al mercato il compito di autodisciplinarsi e che limita l’intervento pubblico ad ipotesi ben definite in cui l’iniziativa privata appare inidonea al raggiungimento degli obbiettivi postie dunque nel suo versante cosiddetto orizzontale: in tal senso, ex multis, F. Vecchio, Il principio di sussidiarietà nel Trattato Costituzionale: procedimentalizzazione vs. giustiziabilità, op. cit., pag. 2. La prima traccia normativa esplicita della cosiddetta sussidiarietà verticale nell’ordinamento europeo, che in una primissima approssimazione si propone di disciplinare il riparto delle competenze tra diversi livelli di governo, si rinviene nell’art. 130R, paragrafo 4 dell’Atto Unico Europeo, laddove si stabiliva in materia ambientale che la Comunità agisse “nella misura in cui gli obbiettivi possono essere realizzati a livello comunitario piuttosto che a livello dei singoli Stati membri”. Sulla possibilità di leggere l’introduzione del principio di sussidiarietà nell’agone della politica europea come un’astuzia degli europeisti, i quali gli avevano attribuito un ruolo di guida generale delle riforme istituzionali della comunità già nel progetto Spinelli, approvato dal Parlamento europeo nel 1984, si veda J. Luther, op. cit., pag. 184.

[xiii]         Per quanto la determinazione delle sue radici non è del tutto pacifica nella dottrina nazionale, è possibile assumere un generale riconoscimento su tre principali matrici della sussidiarietà quali si rinvengono nel pensiero classico e cristiano, in quello liberale e in quello federalista. Qui basti segnalare che le diverse declinazioni che della sussidiarietà sono state operate in contesti storici e modelli di pensiero diversi e successivi, hanno rappresentato il riflesso, sul piano della filosofia politica e del diritto ma anche dell’etica e dell’economia, di paradigmi teorici e con essi di visioni del mondo sempre diversi. In questa direzione, assumiamo l’opportunità di effettuare una ricerca nell’ambito della storia del suo significato per ri-portare alla luce quello autentico, che anima la parola, e questo conduce, inevitabilmente, alle sue origini: la polis e lo zoon politikon aristotelico, o in altre parole l’antropologia politica posta a fondamento del pensiero occidentale, che costituisce le autentiche radici dello ius publicum europaeum e con esso della stessa originaria dinamica integrativa politica e culturale dei popoli europei. Ma insieme si avverte l’opportunità di sottolineare quella linea di continuità che attraverso lo straordinario lavoro di Tommaso d’Aquino, il quale “legge” Aristotele e lo introduce nel Medioevo, è possibile rinvenire nel fondamento del pensiero cristiano della sussidiarietà quale trova le sue tappe principali in Altusio e poi, ancora attraverso il mondo tedesco e particolarmente nel vescovo W. E. von Ketteler (1811-1877), giunge ad assumere forma di dottrina sociale organica e viene recepita già da Leone XIII nella enciclica Rerum Novarum (1891) e nella successiva compiuta formulazione della dottrina sociale cattolica che trova espressione nella enciclica Quadragesimo Anno. Anzi, non è inutile segnalare che già nell’Esodo (18, 19-23) significativamente è posto il tema di grande attualità della sussidiarietà come sola via perché, se a Dio piace, il governo dell’uomo possa durare e il popolo possa avere pace. Richiami il cui rilievo appare in tutta la sua articolata complessità particolarmente in relazione al problema delle radici cristiane dell’Europa, che ha animato la discussione sui tratti essenziali della Costituzione europea per poi rimanere ai margini del testo proposto. A ben guardare, e con la consapevolezza che ben altre e specifiche indagini ed approfondimenti andrebbero dedicati ad un tema così rilevante e delicato, infatti, il tema della sussidiarietà è tra i portati fondamentali della cultura cristiana, e cattolica in particolare, attraverso la linea che disegna un sottile filo rosso segnalando ambiti di continuità tra la normatività greca del Nòmos e quella ebraico-cristiana del Lògos. Ed è in questa logica che l’applicazione universale alla teoria dello stato di un principio che affonda le proprie origini proprio nella etica sociale cristiana quale ispirata dalla teoria filosofica sociale classica troverebbe la più profonda motivazione in relazione alle forme dell’integrazione europea. Proprio per questo il dibattito contemporaneo sui tanti post che contraddistinguono l’attuale stadio della nostra civiltà e cultura giuridica, politica ed economica, in particolare, può utilmente giovarsi di una comprensione della sussidiarietà come una delle chiavi per ri-abilitare il cittadino proprio all’interno del percorso che congiunge la riflessione classica e quella moderna sull’uomo, nella sua dimensione individuale e collettiva. Di avviso parzialmente diverso rispetto alla opportunità di una indagine genealogico-concettuale appaiono A. D’Atena, La sussidiarietà tra valori e regole, op. cit., che individua tre matrici ideologiche della sussidiarietà con chiaro riferimento alla teoria politica moderna e contemporanea: liberale, cattolica, federalista, e S. Staiano, La sussidiarietà orizzontale: profili teorici, op. cit., pagg. 2-14, che ricostruisce la sussidiarietà orizzontale muovendo dalle matrici cattolica e liberale; sostanzialmente concordi appaiono invece O. Höffe, Democracy in an age of globalisation, op. cit.; C. Millon-Delsol, Il principio di sussidiarietà, op. cit. . Nella dottrina italiana, assai esplicito è M. Mistò, La sussidiarietà quale principio di diritto ipotattico da Aristotele alla dottrina sociale della Chiesa: per una ricostruzione storico-ideale del concetto, op. cit., il quale particolarmente segnala che “Aristotele deve fungere da fonte d’ispirazione per qualsivoglia ricostruzione storica del principio di sussidiarietà”; analogamente C. Bertolini, La sussidiarietà amministrativa, op. cit., pag. 898 ss. e P. Duret, La sussidiarietà orizzontale: le radici e le suggestioni di un concetto, op. cit., pag. 96, il quale muove dal rilievo critico che “la nozione di sussidiarietà assume contorni precisi e definiti in epoche e contesti più prossimi” ma insieme osserva che tuttavia accurati studi dimostrano come essa affondi “le proprie radici in un humus antico, nel quale essa ritrova le proprie premesse essenziali, di più, le proprie componenti di base, atte a gettare luce più piena sulle più recenti formulazioni”; M. Palma, Sussidiarietà e competenze. Riparto funzionale e materiale, op. cit., il quale richiamata la costruzione comune che individua nella dottrina sociale della Chiesa, nel pensiero liberale e in quello federalista le tre radici culturali della sussidiarietà, evidenzia il legame del pensiero cristiano-sociale della sussidiarietà nella sistematica aristotelica attraverso la lettura operatane da san Tommaso d’Aquino.

[xiv]         Ciò che qui importa segnalare è che diverso è il senso di ciascuna delle radici della sussidiarietà che abbiamo individuato in relazione alla teoria dello stato moderna e alle teorie della sovranità. Queste, come è noto, segnano infatti il passaggio da un ordo naturalis, oggettivo, ad un ordo artificialis, convenzionale, che proprio nella loro elaborazione trova la sua formalizzazione – per la cui ricostruzione si veda specialmente F. Borkenau, Der Ubergang vom feudalen zum burgerlichen Weltbild. Studien zur Geschichte der Philosophie der Manufakturperiode, trad. it., Bologna 1984 ma anche G. Marramao, Dopo il Leviatano. Individuo e comunità nella filosofia politica, Torino 1995. Ora, per quanto il nostro studio sia orientato anzitutto al dato normativo in cui la sussidiarietà è inscritta nel Trattato di Lisbona, non si può fare a meno di sottolineare che proprio quello della sussidiarietà è il campo in cui i due fratelli nemici, per battezzare al modo di A. Kaufmann diritto positivo e diritto naturale, che di quella contrapposizione tra un ordine naturale e un ordine artificiale sono figli sul versante più propriamente giuridico, sono chiamati a dialogare nell’era postmoderna della mondializzazione. In altre parole, le diverse strategie nell’interpretazione e nel conseguente uso strumentale della categoria della sussidiarietà si avvalgono di letture contrapposte che di volta in volta giustificano l’una o l’altra delle alternative che si sono proposte nel testo. La sussidiarietà può così essere intesa come mera tecnica di definizione del livello a cui assumere le decisioni politiche ma anche come criterio di legittimazione a giustificazione di una moltiplicazione dei centri di potere o comunque del mantenimento di enti, si pensi tanto al dibattito sulla stessa legittimazione dell’Unione Europea che, in Italia, alle province o ai tanti comuni le cui ridotte dimensioni sembrano rispondere solo ai criteri post unitari piuttosto che a una  razionalità informata a criteri di sussidiarietà. Oppure, rispondendo ad una sorta di naturale razionalità e giuridicità della cosa, essa può rappresentare una nuova via per riabilitare la politica ed il suo senso nell’era in cui le identità, tanto individuali che collettive, sono mese in crisi dai caratteri della postmodernità. E’ questa la ragione per la quale riteniamo essenziale, anche e soprattutto all’interno di un dibattito essenzialmente giuridico e positivo su tali temi, sottolineare come discorrere di sussidiarietà all’interno di un ordine artificiale o naturale significhi abbandonare il concetto della stessa alla deriva della modernità o, invece, cercare di ri-abilitarne il senso originario all’interno dei nuovi processi integrativi pubblici che affrontano le dis-ordinate dinamiche identitarie centrifughe contemporanee.

[xv]           Il principio di sussidiarietà è qui considerato “elemento essenziale nella definizione dell’appropriato equilibrio dei poteri all’interno della Comunità […] secondo il quale le funzioni degli alti livelli di governo dovrebbero essere il più limitato possibile e dovrebbero essere sussidiarie a quelle dei livelli più bassi: così l’attribuzione delle competenze alla Comunità dovrebbe essere confinata specificamente a quelle aree nelle quali il processo di decisione collettiva è necessario. Tutte quelle funzioni politiche che dovrebbero essere svolte ai livelli nazionali, regionali o locali senza ripercussioni negative sulla coesione e il funzionamento dell’Unione economica e monetaria, dovrebbero restare entro la competenza degli Stati membri”.

[xvi]          D.Z. Cass, The word that saves Maastricht? The Principle of Subsidiarity and the Divisions of Powers within European Community, in Common Market Law Review, 1992, p. 1107

[xvii]         Assai significativo è l’autorevole analisi che O. Höffe, già noto per essere stato uno dei teorici del movimento tedesco della Riabilitazione della filosofia pratica, compie a margine dell’ingresso della sussidiarietà nei Trattati. L’illustre A. significativamente parla di “una sorprendente riabilitazione”, in O. Höffe, Subsidiarität als Gesellschafts- und Staatprinzip, op. cit., pagg. 259-290.

[xviii]        Così A. Warleigh, op. cit., pag. 58.

[xix]          Similmente, A. Warleigh, ibidem, pagg. 58-59. A quella che nel messaggio Mitterand-Kohl del 6 dicembre 1990 veniva chiamata la vocazione federale dell’Europa si sono contrapposte forti resistenze non solo britanniche, circostanza che, come ricorda già J. Luther, op. cit., pag. 184 è richiamata “sia da chi intende utilizzare il principio di sussidiarietà come una sorta di cavallo di Troia in grado di promuovere i veti del particolarismo in Europa, sia chi intende derubricarlo come un compromesso dilatorio di formule ambigue, anzi vuote”.

[xx]           Come osserva efficacemente lungo la direttrice che congiunge i temi identità europea e diritti fondamentali nell’Unione europea, da un lato, e sistema delle fonti europeo e nazionale, dall’altro, N. Parisi, in Identità europea e cittadinanza sociale nell’Unione Europea. Alcune considerazioni sull’intreccio di fonti in materia di tutela dei diritti fondamentali, in questo volume, pag. 2 del manoscritto.

[xxi]          Lo ricorda F. Vecchio, op. ult. cit., pag. 3.

[xxii]        Senza addentrarci in tali evoluzioni, è indubbio che declino della sovranità ed attenzione per la sussidiarietà trovano il loro leit motiv, a fine millennio, nel cosiddetto fenomeno della mondializzazione, quale processo che porta ad avvertire un senso di prossimità planetaria e si realizza anzitutto per “grazia” delle nuove evoluzioni della tecnica, particolarmente nella forma delle tecnologie informatiche. Al punto che autorevolmente si segnala come “A comandare ora non è più chi ha la “sovranità sul territorio” bensì chi dispone della “velocità superiore”, in J. Habermas, La costellazione postnazionale, op. cit., pag. 40. E in effetti, le tecnologie informatiche accrescono anzitutto la mobilità di tutte le unità economiche e così determinano una progressiva interdipendenza economica che si avverte tanto a livello regionale che globale e si aggrava in dipendenza della velocità con la quale le operazioni possono essere realizzate. Sicché ci si può opportunamente chiedere quali determinazioni legislative sovrane, per quanto ridotte a provvedimenti motorizzati, secondo quanto osservava C. Schmitt, La condizione della scienza giuridica europea, Roma 1996, pagg. 57 ss., possano essere al pari di veloci colpi di click con i mouse dei propri computer collegati virtualmente ai mercati di tutto il pianeta. Non si può che concordare, infatti, con quanto osserva  T. Held, Democrazia e ordine globale. Dallo stato moderno al governo cosmopolitico, Trieste 1999, pag. 126 ss., per il quale anche se ciò non incide in maniera diretta sul diritto di uno stato di governare sul proprio territorio, cioè sul diritto di sovranità, tuttavia “lascia comunque gli stati nazionali esposti e vulnerabili nei confronti delle reti di forze e rapporti economici che si estendono entro gli stati e tra una nazione e l’altra, ridefinendone la forma e la capacità”. Così che l’idea e la logica della democrazia sono minacciate “dall’interdipendenza nazionale e internazionale delle decisioni e dei risultati politici” e “dai limiti imposti dalla rete di organizzazioni regionali e globali emergenti al controllo che una nazione esercita sul proprio destino. Non basta. Conformemente alla definizione che ne dà Z. Laïdi, Malaise dans la mondialisation, Paris 2001, la mondializzazione non è solo globalizzazione dei mercati ma riguarda anche la comunicazione, la cultura, l’ideologia liberale, la politica e determina interdipendenze in ognuno di questi settori, all’insegna del nuovo politeismo, che riscrivono la geografia del potere statuale e ne fanno l’espressione di una serie di accordi, limitazioni più o meno concordate, partecipazioni a diversi organismi internazionali ma anche nazionali e regionali che descrivono la costellazione postnazionale e la sovranità postmoderna. Certo, si potrebbe dire, che anche qui si scopre il cosiddetto segreto di Pulcinella, la nota ipocrisia su cui si costruisce la teoria della sovranità del teorema di Krasner. Vero è, infatti, che lo Stato sociale europeo viene travolto dalla crisi della sovranità che è anzitutto crisi della fiscalità, per l’impossibilità di localizzare i grandi capitali sovranazionali con la loro rete delocalizzata che fa sistema in frode ad ogni etica contributiva capitalista; che nessuno Stato, per quanto possa essere egemone a livello geopolitico, può progettare ex se prima, e realizzare poi, sino in fondo una politica economica che influenzi a piacimento le dinamiche sistemiche e a rete della globalizzazione; vero è ancora che la stessa contrapposizione amico-nemico perde pregnanza nella globale interdipendenza delle sovranità depotenziate postmoderne; vero è che le identità nazionali sono erose dalla diffusione di valori e culture transnazionali, che seguono quasi assecondandole le “velocità aggregative e disaggregative” dei pixel; vero è ancora che proprio nel caso dei paesi coinvolti nel processo di integrazione europea, la stessa funzione del battere moneta, prerogativa essenziale della sovranità, è stata sottratta alle banche nazionali ed affidata alla banca centrale europea, altro evidente segno della riconfigurazione della sovranità in divenire all’interno del nuovo laboratorio europeo; vero è insomma, che anche la sovranità assume forme reticolari, e a geometrie variabili secondo le rapide dinamiche della mondializzazione. E, infine, che essa si rimodula, acquista nuove identità, proprio nelle cooperazioni tra stati e nelle aperture a soggettività le più disparate in forma di unioni, organismi internazionali e quant’altro, oltre che nell’altra apertura, verso l’interno al pluralismo istituzionale che incontra le sensibilità e gli interessi nella loro dimensione locale. O in altre parole che il non sovrano non decide da solo, perché non è nelle condizioni di farlo, che l’unità politica non si conclude entro lo stato e che la sovranità è, esiste solo in quanto sia, inclusiva. Ma, tutto questo non è già accaduto in luoghi più ristretti, conosciuti, a velocità ridotte e dove l’identità dello homo oeconomicus non interagiva con quella tecnologica postmoderna? E Bretton Woods, non è il luogo di una decisione sovrana, quella americana, che garantisce l’ordine del mercato monetario internazionale e con essa prova a ricondurre ad unità le dinamiche identitarie del liberalismo economico e delle stesse politiche nazionali occidentali, assumendo il dollaro come valuta di riferimento per il sistema di produzione capitalistico internazionale e così in fondo intervenendo pure se con finalità garantiste negli affari interni di tutti gli altri stati sovrani del sistema?

                Solo che ora, come ha chiaramente evidenziato da ultimo in maniera assai efficace, e insieme già ad oggi divenuta drammatica, la recente vicenda dei mutui subprime americani, allo stato sovrano sono state sottratte, come si accennava, non solo la leva della fiscalità, per la impossibilità di colpire i grandi patrimoni sovranazionali delocalizzati, con evidente ricaduta in termini di crisi della forma di stato sociale; ma anche, e per lo più conseguentemente, quella della capacità di elaborazione di politiche economiche che garantiscano gli equilibri sociali e con essi le dinamiche identitarie individuali e collettive all’interno dei processi integrativi. Delle quali avanza invece una nuova dimensione virtuale che rischia di ridurre la libertà del Politico ad un codice binario…! Riabilitare la sussidiarietà è dunque operazione complessa proprio perché, alla vocazione che gli è propria di costituire un saldo riferimento per una contestuale riscoperta degli ambiti politici che sono in grado di descrivere il senso della libertà e con essa, attraverso una chiara ripresa della categoria del dovere, rifondare la normatività del rapporto costitutivo della comunità politica, si affiancano interpretazioni strumentali che male interpretano le esigenze della nostra età e le riducono a pratiche di distribuzione del potere, tecniche strumentali entro i confini di una competenza che non può comunque eludere i due problemi di fondo: la norma che regola la competenza sulla competenza e, in ultima analisi, l’istanza decisoria ultima… perse entrambe nelle reti globali… Insomma ciò che il dibattito sulla sussidiarietà, e a modo suo questo studio, intende promuovere è la riattivazione di circuiti virtuosi che tra le confuse identità del cittadino, dello straniero,  dell’apolide, e persino dello slifer di Second life, si riapproprino della propria umanità e ristabiliscano un ordine all’interno delle scienze pratiche. Tornando ad individuare il continuum tra individuo e bene comune nella cura di tutte le comunità chiamate a dare sussidio ad ogni uomo, perché come da ultimo dimostrano le perverse dinamiche del terrorismo e la stessa ribellione della natura allo sfruttamento tecnologico senza Ragione e dunque Misura, nessun bene comune, al di là di ogni intelligenza, può esservi laddove questo continuum ceda, e tanto più quando i destini dello stesso homo oeconomicus sono affidati a delle fredde logiche tecnologiche che non conoscono responsabilità per determinare i propri orizzonti d’azione, e dunque nemmeno libertà.

[xxiii]        In un seminario internazionale tenuto all’Università di Tubinga nel 1995 e caratterizzato da una struttura interdisciplinare, volta a favorire un discorso “multiculturale” sulla sussidiarietà, sintetizzato in J. Luther, op. cit., pag. 186, Zenon Bankowski, distingue nel sistema dell’Unione Europea una sussidiarietà sostanziale ed una sussidiarietà procedurale. Nel rapporto tra “subsidiarity, sovereignty and the self”, tema che è anche il titolo del contributo offerto da Bankowski al dibattito, la sussidiarietà è “una delle chiavi per un nuovo modo giuridico e filosofico di intendere l’Unione Europea che debba superare l’idea di sovranità”. In particolare, di fronte ad una idea dell’Unione quale sistema di “interlocking normative spheres with none privileged”, rispetto al quale risulta fondamentale il ruolo dei giudici, che costruiscono una sorta di “autopietic linking” tra la sfera nazionale e quella comunitaria, la sussidiarietà è subsidium per dissolvere le sovranità in un pluralismo legale.

[xxiv]        Nel paradigma kelseniano di una teoria pura del diritto, la riduzione al giuridico della realtà fattuale permette di espungere anche il problema di una sovranità personale, riducendo la questione dell’ordine alla categoria impersonale della competenza e illudendo che finalmente sia avvenuta la decapitazione del re… Ma alla fine, nella norma fondamentale, che è il presupposto logico-giuridico necessario a fondare oggettivamente l’ordine svela la sua natura di ipotesi… o, come poi finisce per ammettere lo stesso giurista austriaco, di finzione, in H. Kelsen, Teoria generale delle norme, op. cit., pagg. 434-5.

[xxv]         E’ lo stesso autore a segnalarlo riflettendo sul concetto del politico e sulla fine della sovranità statuale quale modello dell’unità politica basata sul monopolio della decisione:  “la porzione europea dell’umanità ha vissuto, fino a poco tempo fa, in un’epoca i cui concetti giuridici erano totalmente improntati allo Stato e presupponevano lo Stato come modello dell’unità politica. L’epoca della statualità sta ormai giungendo alla fine […] Lo Stato come modello dell’unità politica, lo Stato come titolare del più straordinario di tutti i monopoli, cioè del monopolio della decisione politica, questa fulgida creazione del formalismo europeo e del razionalismo occidentale, sta per essere detronizzato”, in C. Schmitt, Le categorie del politico, Bologna 1972, pag. 90.

[xxvi]      Si potrà certo osservare che questo è un film già visto: in fondo, il problema del pluralismo e della policrazia era già inscritto a chiare lettere nel codice genetico del Leviatano, come si è accennato emergere nelle pagine in cui trova fondamento la costruzione del monoteismo intramondano di Hobbes, espresso nella uniformità etica di una Norma impersonale e onniomologante – la mono-crazia perfettamente coincidente con la nomo-crazia di cui parla G. Marramao, in Dopo il Leviatano. Individuo e comunità nella filosofia politica, op. cit. pagg. 17 e ss. . E che la crescente problematicità del rapporto tra stato moderno e pluralismo era stata poi drasticamente segnalata da Nietzsche, con precisione tale che sembra individuare anche il luogo d’origine del nuovo ordine, nella rappresentazione metaforica della morte di Dio della Gaia scienza, laddove per l’appunto si descrive l’annuncio della morte di Dio, e insieme ad essa di quella teologia politica monoteista, e si preannuncia l’avvento di un nuovo “politeismo” quale segno del rapporto tra pluralismo e sovranità. E’ forse un caso, a tale riguardo, che, con una simbologia molto significativa, l’annuncio della morte di Dio venga dato proprio al mercato (e oggi potrebbe in fondo parlarsi di mercato globale…), là dove si trova la moltitudine dei miscredenti i quali deridono il folle che cerca Dio con la lanterna e credono alle verità e ai beni piuttosto che alla Verità e al bene? E d’altra parte può esservi dubbio, proseguendo con la metafora di Nietzsche, che il Dio mortale sia anzitutto il Leviatano, secondo quanto recita la medesima definizione che ne fornisce lo stesso Hobbes…? Salvo forse doversi precisare di quale Dio e di quale metafisica si sentenzi la fine…

[xxvii]       E’ proprio la volontà di potenza che emerge sullo sfondo della morte di Dio la chiave attraverso cui leggere il corto circuito tra statualità, nella sua declinazione di stato nazionale, e sovranità. Su quello sfondo, essa appare come nuovo dato antropologico e sembra trovare nella Nazione il suo centro e luogo di aggregazione identitaria collettiva e ad un tempo di definizione dell’orizzonte politico proprio della categorie del politico schmittiane: amico-nemico. Nel pensiero di A. Spinelli, Il Manifesto di Ventotene, pag. 1-2., proprio il principio di nazionalità, è in tale direzione considerato nel suo primo apparire potente lievito di progresso che ha consentito di superare i campanilismi e generato sentimenti di vasta solidarietà e ha eliminato molti degli ostacoli alla circolazione di uomini e merci. Ma poi esso getta la maschera e inocula i germi dell’imperialismo capitalista che recava in sé, causando le grandi crisi del Novecento e particolarmente la formazione degli stati totalitari e le guerre mondiali. Nelle parole di Altiero Spinelli, che così descrivono lo smarrimento di ogni orizzonte politico sussidiario, la nazione non è ora più considerata come lo storico prodotto della convivenza di uomini che, pervenuti grazie ad un lungo processo ad una maggiore unità di costumi e di aspirazioni, trovano nel loro stato la forma più efficace – secondo dunque una genesi sussidiaria che lo informa, aggiungiamo noi… – per organizzare la vita collettiva entro il quadro di tutta la società umana; è invece divenuta un’entità divina, un organismo che deve pensare solo alla propria esistenza e al proprio sviluppo. Sicché sembra quasi di assistere alla “resurrezione” del Leviatano… che da tutelatore della libertà dei cittadini, si è trasformato in padrone di sudditi tenuti a servizio, nella con-fusione di sovranità nazionale e sovranità popolare che determina il misconoscimento sostanziale di quest’ultima…

                E’ proprio la sovranità assoluta degli stati nazionali che ha portato alla volontà di potenza di ciascuno di essi, poiché ciascuno si sente minacciato dalla potenza degli altri. E tale volontà di dominio non potrebbe trovare soluzione se non nella egemonia dello stato più forte su tutti gli altri asserviti.

                Orizzonte che dal punto di vista teorico costituisce già una contraddizione ai tratti della sovranità presupposti dalla pace di Westfalia. Ma che si precisa già negli ultimi decenni del XIX secolo con l’inizio del declino europeo e un primo spostamento di potere verso gli Stati Uniti e poi alla fine della prima guerra mondiale con la pace di Parigi e la creazione di un organismo internazionale come la Società delle Nazioni. Questa configura infatti uno strumento di dominio di alcune potenze e insieme una istanza superiore a quella dei diversi stati che mina la sovranità degli stessi e riconfigura in forma nuova i problemi per contrastare i quali era nato lo stato moderno: la potestas indirecta del Papa e la intromissione della Chiesa negli affari interni, come già segnalava C. Schmitt, Il nomos della terra, Milano 1991, pag. 287- 299. Il diverso peso degli Stati sovrani, sul piano della effettività, nell’ordine costituito, apre peraltro un discorso che andrebbe sviluppato in varie forme anche in relazione alla Organizzazione delle Nazioni Unite e su base regionale anche in relazione alla Unione Europea. Ciò che è certo, tuttavia, è che pochi Stati potessero essere riconosciuti sovrani già prima dell’avvento della globalizzazione se solo si fosse rigorosamente applicato il criterio del “superiorem non recognoscens”, come tra l’altro dimostra il veto in seno al Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, a disposizione dei membri permanenti e del “sovrano di turno”, in questi ultimi giorni esercitato dal pur “depotenziato” Presidente degli Stati Uniti agli ultimi giorni del suo mandato, e destinato ad essere sostituito da un Presidente eletto nelle avverse fila dei democratici, in ordine alla possibilità di discutere una mozione sulla nuova crisi di Gaza e sull’attacco militare di Israele. In tale direzione, va ricordata peraltro la ricostruzione operata in S. Krasner, Sovereignty: organised hypocrity, Princeton, NJ 1999, la quale prevede quattro accezioni della sovranità statale, che individuano altrettante dimensioni del potere sovrano unitario dello stato: sovranità internazionale legale, caratterizzata dal mutuo riconoscimento di indipendenza degli stati; sovranità di Westfalia, contraddistinta dall’esclusione dell’influenza di attori esterni negli affari interni di uno stato; sovranità domestica, consistente nella organizzazione dell’autorità politica all’interno del territorio; sovranità interdipendente, quale capacità di regolare tutti i flussi transfrontalieri. Emerge chiaramente un dato fondamentale: il modello di sovranità esclusiva, quale si sostanzia nella compresenza di queste varianti della sovranità, è di assai problematica individuazione nella storia. La sovranità secondo Westfalia e la sovranità internazionale legale in particolare hanno subito violazioni tanto crude (invasioni) che più sottili (per esempio proprio l’imposizione del rispetto di certi standards, come avviene per il regime dei diritti umani, per il riconoscimento della propria statualità nella comunità internazionale); ragione per cui di sovranità dovrebbe parlarsi, come denuncia lo stesso sottotitolo del lavoro di Krasner, come di una ipocrisia organizzata.

[xxviii]    Ci si riferisce alla sentenza della Corte di Giustizia c. 26/62 Van Gend en Loos del 5 febbraio 1963, cui non a caso è unanimemente riconosciuta portata storica: “La Comunità Economica Europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale a favore del quale gli Stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i loro cittadini”. Il ruolo di teorico generale del diritto e costituzionalista o costituente svolto dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee nella sentenza citata è opportunamente riconosciuto ed evidenziato in F. Gentile, Il principio di sussidiarietà nell’ordinamento dell’Unione europea e nell’ordinamento italiano, op. cit., pag. 235, laddove in particolare si osserva che “Non c’è dubbio però che questo testo […] rappresenti un condensato di storia e di teoria generale nonché di politica del diritto, individuando con forza, benché con qualche lieve flessione teorica, quello che è stato il nodo nevralgico dell’esperienza giuridica europea […]: la nascita, per lo meno allo stato embrionale, di un ordinamento giuridico al di là della sovranità”.

[xxix]       P. Bilancia, Il carattere bifronte del principio di sussidiarietà, in E. De Marco (a cura di), Problemi attuali della  «sussidiarietà», Milano 2005, p. 73 ss. .

[xxx]         In tale direzione si orienta anche la realistica ricostruzione operata da Green, il quale tra l’altro afferma che la “forma data alla sussidiarietà nel Trattato fu il risultato del tipico trattato a pacchetto dell’Unione europea, nel quale non era presente alcuna chiara visione ma in cui gli attori che difendevano tutte e tre le concezioni del principio potevano rivendicare di vedere la prova che la loro prospettiva era stata presa in considerazione”, citazione che si è rinvenuta in A. Warleigh, op. cit. pag. 65.

[xxxi]        Assai significativa, all’interno della vicenda della sussidiarietà nell’Unione, è la sovrapposizione di interpretazioni della stessa e conseguenti dinamiche contrapposte a livello interno alla statualità ed esterno, sovranazionale. Il caso italiano è in tale direzione emblematico per la nota lettura che la Corte costituzionale ha dato della sussidiarietà nella storica sentenza 303/2003, ove si evidenzia e richiama la valenza ascensionale della sussidiarietà, che non solo completa l’altra ma è addirittura quella propria del concetto di subsidium, per giustificare l’attrazione al centro di competenze legislative – cfr. R. Marra, Significati e aporie della sussidiarietà, op. cit., pagg. 245-253; tanto che G. Pitruzzella, in  R. Bin-G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino 2002, pag. 97, ha sottolineato come essa richieda che la competenza sia attribuita dinamicamente anche in relazione all’evoluzione del contesto socio-economico e descrivendo il suo funzionamento con la ormai notissima metafora dell’ascensore, capace di portare al giusto… “piano” la competenza. Sempre che, verrebbe da osservare, non intervenga strategicamente il gestore dell’energia ad impedirne il movimento quando quelle dinamiche debbano suggerire una ri-modulazione delle competenze verso i livelli più prossimi al cittadino! Quello che comunque qui importa sottolineare è che una tale lettura appare contraddittoria rispetto a quella che invece conduce ad imporre limiti alla formulazione della sussidiarietà a Maastricht per limitare le competenze dell’Unione, tanto da usare il “filtro” dei cittadini per costruire in realtà un mero criterio tecnico che vorrebbe riconoscere solo una dimensione cosiddetta verticale della sussidiarietà con accenti almeno prevalentemente discensionali. Sicché parrebbe che mentre le competenze infra statuali vengono distribuite ai piani con l’ascensore, per portare a casa nuove competenze l’Unione debba invece quanto meno fare le scale a piedi… E’ appena il caso di rilevare che una visione della politica e del diritto europei ancorata ad interessi particolaristici, nella quale confliggono interessi regionali e microregionali, fraintende il senso della sussidiarietà depotenziandone la capacità di affrontare le dinamiche della mondializzazione che si sono sommariamente descritte in queste pagine.

[xxxii]       Per dirla con le parole di Peterson “dato il contesto dei negoziati di Maastricht e la conseguente difficile ratifica del Trattato, la sussidiarietà ottenne grande risalto come strumento per placare gli attori preoccupati per un esito federale del processo di integrazione nel Parlamento del Regno Unito e nel popolo danese”; la citazione si trova in A. Warleigh, op. cit., pag. 65.

[xxxiii]      Su tali vicende si veda l’accurata descrizione di A. Warleigh, op. cit., pag. 65, il quale scrive tra l’altro: “Così, un principio considerato essere piuttosto l’essenza del, o un sostituto per il federalismo, fu usato pubblicamente come sua antitesi non già dai governi euroscettici ma dal Consiglio Europeo, nel tentativo di convincere i danesi a invertire il loro rifiuto del Trattato” e ancora “Per di più la possibilità di leggere la sussidiarietà come un principio che poteva consentire una voce più ampia ai cittadini o alla società civile fu rimosso. La dichiarazione di Edinburgo sulla sussidiarietà, resa summit del Consiglio Europeo di Edinburgo nel dicembre 1992, restrinse effettivamente il principio sino al punto che esso divenne un impreciso strumento per regolare l’equilibrio delle forze tra l’Unione Europea e gli stati membri”

[xxxiv]     Sui temi della Riabilitazione della filosofia pratica all’interno del dibattito postmoderno e della crisi dello Stato contemporaneo, si veda: H. Arendt, Vita activa. La condizione umana, trad. it. Milano 1989; E. Voegelin, Anamnesis. Teoria dello Stato e della politica, trad. it. , Milano 1972; per una lettura “comparatistica” delle componenti neoaristotelica e neokantiana del dibattito, in relazione alle diverse prospettive di analisi del diritto e della politica in seno alla post-modernità, A. C. Amato Mangiameli, Tra etica dei “fini” ed etica dei “doveri. Alcuni percorsi al di qua e al di là dell’Atlantico, in B. Montanari (a cura di), Spicchi di Novecento, pagg. 309-348; per una ricostruzione del ruolo che, nell’ambito del pensiero giuridico-politico contemporaneo, ha assunto in particolare la componente originaria del movimento, sia infine consentito rinviare a M. Asero, La riabilitazione della filosofia pratica tra moderno e postmoderno, op. cit., pagg. 349-388.

[xxxv]       In questo senso, si vedano particolarmente i rilievi di F. Vecchio, Declinazioni costituzionali del principio di sussidiarietà, op. cit., pagg. 3 e ss.

[xxxvi]     Si giustificano in questa stessa direzione le considerazioni del principio di sussidiarietà quale nuovo nome o nuova forma del diritto naturale, che pure conferma la opportunità di un dialogo tra i due grandi fratelli nemici, per dirla con A. Kaufmann, quale testimoniato dall’assoluto rilievo dei riconoscimenti che del principio in questione sono stati dati a livello positivo. E’ noto peraltro, a tale proposito, il dibattito sulla tirannia dei valori avviato da Carl Schmitt, La tirannia dei valori, 1960, che rappresenta una delle declinazioni problematiche da cui traiamo conferma della  “opportuna necessità” della ripresa e prosecuzione di un tale dialogo.

[xxxvii]     Il successivo art. 3 del Trattato sul funzionamento dell’Unione stabilisce: “L’Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori:

  1. a) unione doganale;
  2. b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
  3. c) politica monetaria per gli stati membri la cui moneta è l’euro;
  4. d) conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune e della pesca;
  5. e) politica commerciale comune.

L’Unione ha inoltre competenza esclusiva per la conclusione di accordi internazionali allorché tale conclusione è prevista in un atto dell’Unione o è necessaria per consentirle di esercitare le sue competenze a livello interno o nella misura in cui può incidere su norme comuni o modificarne la portata.”. Non vi è dubbio, ed è un dato che la riforma del nostro titolo V della Costituzione ha evidenziato, al di là dell’imprecisa formulazione del nostro legislatore costituente, che ogni elenco di materie si precisa con l’applicazione del dato all’esperienza concreta, confermando ancora una volta il senso più profondo dell’antico brocardo ex facto oritur ius.

[xxxviii]   Così prende forma la “…actio finium regundorum” tra delimitazione ed esercizio delle competenze dell’Unione, tra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali: “La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione. L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità.

In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.”

[xxxix]      E’ quanto emerge dal concordato disposto del terzo comma dell’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea e degli artt. 2, IV, e 4, I, del Trattato sul funzionamento dell’Unione. Per il primo, infatti, il principio di sussidiarietà è misura della competenza dell’Unione “nei settori che non sono di sua competenza esclusiva”; l’art. 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, comma IV, dopo avere affidato al principio di attribuzione la determinazione delle competenze esclusive dell’Unione, esprime la categoria delle competenze di sostegno dell’Unione, o parallele, esplicitando un primo ambito di applicazione della sussidiarietà secondo il disposto dell’art. 5, III del Trattato sull’Unione, prima citata: “In taluni settori e alle condizioni previste dai trattati, l’Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l’azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori”. Infine, l’art. 4, I, dello stesso trattato, definisce l’ambito in cui il processo di integrazione giuridica e politica degli ordinamenti è in evoluzione con una significativa applicazione della logica residuale: “L’Unione ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6.” – vale a dire alle altre categorie e corrispondenti settori di competenze, esclusive o di sostegno.

[xl]            L’art. 4, II, del trattato sul funzionamento dell’Unione così dispone al riguardo: “L’Unione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri nei principali seguenti settori:

  1. a) mercato interno,
  2. b) politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel seguente trattato,
  3. c) coesione economica, sociale e territoriale,

d)agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare,

  1. e) ambiente,
  2. f) protezione dei consumatori,
  3. g) trasporti,
  4. h) reti transeuropee,
  5. i) energia,
  6. l) spazio di libertà, sicurezza e giustizia,
  7. k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel seguente trattato.

[xli]           L’art. 2, V, del Trattato sul funzionamento dell’Unione definisce la categoria in questione, stabilendo che “In taluni settori e alle condizioni previste dai trattati, l’Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l’azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori”. Successivamente, all’art. 6, specifica i settori in cui tale competenza è assegnata: “ … I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti:

  1. a) tutela e miglioramento della salute umana,
  2. b) industria,
  3. c) cultura,
  4. d) turismo,
  5. e) istruzione, formazione professionale, gioventù e sport,
  6. f) protezione civile,
  7. g) cooperazione amministrativa.”.

[xlii]          Il richiamo del cosiddetto “rasoio di Ockham” quale criterio che dovrebbe ispirare la filosofia e la scienza inducendole a procedere con il minor numero di entità possibili dal momento che “entia non sunt moltiplicanda praeter necessitatem” e che pertanto si presta ad esprimere analogicamente l’orizzonte della sussidiarietà è espresso già in O. Höffe, Democracy in an age of globalisation, op. cit., pag. 89.

[xliii]          La formula dell’art. 4, III, delinea chiaramente le direttrici fondamentali per una corretta applicazione del principio di leale cooperazione, il quale è l’altro elemento fondamentale per un equilibrato funzionamento di un sistema inclusivo di sovranità e unità nella diversità degli ordinamenti coinvolti: “In virtù del principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati.

                Gli Stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione.

                Gli Stati membri facilitano all’Unione e si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione.”. Certo, non sfugge, che la precisazione dei contenuti essenziali del principio è tradotta in norma solo con riferimento agli Stati membri che “devono adottare ogni misura…” e devono facilitare all’Unione e astenersi…”. Ma rimane il dovere di leale cooperazione stabilito in genere ad entrambi e la scelta delle specificazioni muove semmai proprio dall’idea che il trattato rappresenti comunque una cessione di sovranità degli ordinamenti nazionali. Non vi è dubbio poi, e come si dirà nel testo, che estrema via di riequilibrio del sistema, al di là di ogni distorsione applicativa della sussidiarietà e del principio di leale cooperazione sia la clausola di recesso introdotta a Lisbona.

[xliv]         Corte di giustizia 10 dicembre 2002, causa C-491/01, The Queen/Secretary of State for Health, ex parte British American Tabacco (Investments) Ltd e Imperial Tabacco Ltd., Racc. I-11453.  In argomento, si veda F. Ippolito, Sussidiarietà e armonizzazione: il caso British American Tabacco, in Il diritto dell’Unione europea, 2004, 3.

[xlv]          Con formula che sembrava invero contraddetta dal Protocollo di applicazione del principio di sussidiarietà, il quale specificava al punto 4 che “le ragioni che hanno portato a concludere che un obiettivo comunitario può essere conseguito meglio dalla Comunità devono essere confortate da indicatori qualitativi o, ove possibile, quantitativi”, ciò che, prescindendo dal previo giudizio sulla possibile sufficienza dell’intervento statale, appare confortare per l’appunto la logica adottata dalla Corte nella sentenza citata nel testo.

[xlvi]         Già nella comunicazione che la Commissione fece il 27 ottobre 1992 in materia  al Consiglio e al Parlamento si parlava di tue tests necessari all’applicazione dell’art. 5 CE previsti non casualmente in questo ordine che denota la precedenza logica: una “prova di efficacia comparata” atta alla verifica dei mezzi a disposizione degli Stati membri, anche a livello finanziario, per raggiungere gli obiettivi; ed una “prova del valore aggiunto”.

[xlvii]        Causa C-2/88, p. 18, Racc. I-3365.

[xlviii]       L’art. 10 (ex art. 5) CE recita: “Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti.

                Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato.”.

[xlix]         Si veda l’atto istitutivo in CONV 71/02 disponibile in http://european-convention.eu.int

[l]               Tra i primi A. D’Atena, op. cit. .

[li]              L’art. 3 precisa che “… per “progetto di atto legislativo” si intende la proposta della Commissione, l’iniziativa di un gruppo di Stati membri, l’iniziativa del Parlamento europeo, la richiesta della Corte di giustizia, la raccomandazione della Banca centrale europea e la richiesta della Banca europea per gli investimenti, intese all’adozione di un atto legislativo”. A tenore, poi, del successivo art. 4 “La Commissione trasmette i progetti di atti legislativi e i progetti modificati ai parlamenti nazionali nello stesso momento in cui li trasmette al legislatore dell’Unione.

                Il Parlamento europeo trasmette i suoi progetti legislativi e i progetti modificati ai parlamenti nazionali.

                Il Consiglio trasmette i progetti di atti legislativi presentati da un gruppo di Stati membri, dalla Corte di giustizia, dalla Banca centrale europea o dalla Banca europea per gli investimenti, e i progetti modificati, ai parlamenti nazionali…”.

[lii]             Rispetto alla quale si deve peraltro precisare, secondo la previsione dell’art. 2 del Protocollo, da un lato che la Commissione deve procedere a consultazioni prima di proporre un atto legislativo che devono avere i caratteri dell’ampiezza anche in riferimento alla dimensione regionale e locale delle azioni previste. Dall’altro, che tuttavia il requisito delle previe consultazioni della Commissione per la proposta di un atto legislativo può essere superato in caso di straordinaria urgenza, caso per il quale assume particolare importanza l’ulteriore requisito della motivazione della decisione nella proposta. Qui evidentemente vanno espresse le ragioni della straordinaria urgenza che hanno indotto la Commissione a sacrificare alcune importanti garanzie del procedimento legislativo per l’urgenza di provvedere. In generale, comunque, proprio le ampie consultazioni vanno e possono andare sempre più in direzione di un riconoscimento della dimensione sostanziale-orizzontale della sussidiarietà giacché esse possono sempre più mostrare la propria sensibilità alle istanze dei livelli associativi e produttivi attraverso cui è organizzata la società civile. E’ in subsidium di questa, come specialmente risulta evidente nell’affrontare la crisi di identità ed anche più ampiamente della politica e della economia dei nostri tempi, che devono porsi un ordinamento giuridico ed una politica autenticamente sussidiari.

[liii]            Controllo democratico volto come si diceva a superare il deficit da tempo denunciato, invero sempre minore e sempre più strumentalmente invocato a sostegno di posizioni pregiudizialmente euroscettiche, e che si avvale e snoda ulteriormente attraverso la previsione della trasmissione diretta ai parlamenti nazionali dei documenti di consultazione della Commissione; nonché del programma legislativo annuale, della strategia politica annuale e degli altri strumenti di programmazione della Commissione; della relazione annuale della Commissione sull’applicazione dei principi fondamentali in tema di delimitazione delle competenze e della relazione annuale della Corte dei Conti.

[liv]           Il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa prevedeva infatti un termine di sei settimane. A tale proposito va segnalato che i test di attuazione delle procedure di verifica della sussidiarietà organizzati dalla Conferenza degli organismi specializzati negli affari comunitari ed europei (COSAC) ha registrato un incremento delle risposte da parte dei Parlamenti nazionali in relazione a tale estensione temporale; essa ha insieme rivelato l’importanza della costruzione di una rete informale di relazioni che al di là dei canali ufficiali di comunicazione sia capace di individuare i profili più problematici e si offra per garantire sistematicità e coerenza ai rilievi segnalati: è questo uno dei risultati dell’incontro sulla pratica del controllo della sussidiarietà tenuto a Bruxelles nel maggio 2008 e organizzato dalla Conferenza delle Assemblee legislative regionali (CALRE) e dalla Conferenza delle Regioni con competenze legislative (REGLEG).

[lv]            E’ quanto ha evidenziato il rappresentante del Governo delle Fiandre L. Van Looy, nel corso del citato incontro sulla pratica del controllo della sussidiarietà tenuto a Bruxelles nel maggio 2008, sottolineando che la decisione dovrebbe essere rimessa direttamente ai Parlamenti regionali e ipotizzando che se per esempio non vi fosse concordia in tale direzione tra le tre Assemblee regionali belghe, delle Fiandre, della Vallonia e di Bruxelles capitale, si dovrebbe ritenere sufficiente il parere contrario di una sola tra esse per determinare una opposizione in sede comunitaria.

[lvi]          A tale riguardo, l’art. 7, II, del Protocollo prevede che ciascun Parlamento nazionale dispone di due voti che vanno ripartiti in funzione del sistema parlamentare nazionale e precisa che nei sistemi parlamentari bicamerali ciascuna delle due camere dispone di un voto.

[lvii]          In questo secondo senso, si veda L. Gianniti, I Parlamenti nazionali garanti del principio di sussidiarietà, in Quaderni costituzionali, 2003, pag. 172.

[lviii]         Su tali temi, con particolare riferimento al rischio di “trascinare dentro l’Unione tensioni politiche istituzionali che nascono a livello nazionale (all’interno della maggioranza, tra governo e Parlamento, tra i due rami del Parlamento) o addirittura favorire comportamenti istituzionalmente poco corretti (un governo vota a favore del provvedimento nel Consiglio ma poi “attraverso” il Parlamento impugna l’atto).”, si veda F. Petrangeli, Sussidiarietà e Parlamenti nazionali: i rischi di confusione istituzionale, op. cit., pag. 174.

[lix]           Cfr. L. Gianniti, I Parlamenti nazionali garanti del principio di sussidiarietà, op. cit., pag. 172-173.

[lx]            Sperabilmente non in dipendenza di meri criteri di opportunità politica nazionale e su un piano conflittuale anche a livello di programmi elettorali tra maggioranze politiche alternative.

[lxi]           La linea di continuità tra sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale, al cui servizio la prima dovrebbe essere concepita per non essere espressione autoreferenziale che esprime la crisi della politica nella spirale in cui allora sarebbe destinata a rimanere, trova drammaticamente espressione per esempio nell’onda lunga che il maremoto delle decisioni “sovrane” economico-finanziarie e politiche ha provocato e che si abbatte anche sulle più virtuose realtà della capacità produttiva espressione di sussidiarietà orizzontale. Di questi giorni è l’annuncio della chiusura di uno dei gruppi di maggior prestigio del distretto produttivo italiano nel campo delle ceramiche e maioliche, il gruppo Iris di Sassuolo, travolto in questo senso anche da una dimensione quasi esclusivamente verticale del rapporto autorità-libertà che contribuisce ad allentare ulteriormente ogni percezione della dimensione di dovere e responsabilità individuale in relazione alle decisioni fondamentali della finanza ed economia, della politica e del diritto, che vengono invece spersonalizzate e rese quasi virtuali anche attraverso le fictio iuris  della personalità giuridica dell’organo e degli enti pubblici, nel perverso corto circuito tra politica e produzione di norme giuridiche positive contrattate con finanza, economia e in genere con le lobbies nazionali e sovranazionali di turno.

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